Acabando hoje a introdução da introdução do assunto de Direito Constitucional. Esperamos que tenham gostado. E não esqueçam que os outros posts estão nos dias 21/07 e 16/07. Juntem todos e boa leitura!

2.3. ADCT.

Qual a utilidade?

Mera técnica legislativa, porquanto na parte permanente há normas com prazo indeterminado, enquanto na ADCT há normas com prazo determinado. Ademais, algumas normas da ADCT possuem eficácia exaurida, ou seja, algumas normas estão em vigor porque não nunca foram revogadas, mas não produzem mais efeitos, sendo eneficazes.

2.4. Concepções da Constitução.

a – Concepção Sociológica (ótica social).

Idealizada por Ferdinand Lassalle.  Lassalle faz ainda a distinção entre constituição escrita e a constituição real. A escrita é mera folha de papel. Assim, o que importa é a constituição real, porquanto a escrita serve apenas para refletir a constituição real. A constituição, para Lassalle, é a soma dos fatores reais do poder que rege a sociedade. As coisas como de fato são. A constituição real, dessarte, se situa no plano do ser e não do dever ser.

b – Política.

Idealizada por Carl Schirmth. Idealizados da teoria decisionista. Criou vários termos:

I – Absoluta = a própria ideia do Estado;

II – Ideal = reflete certa ideologia;

III – Relativa = é o conjunto de normas inseridas em um documento denominado constituição, chamado de “Lei Constitucional”; A Lei Constitucional é qualquer norma inserida na constituição.

IV – Positiva = é a decisão política fundamental do Estado, chamada de “Norma Constitucional”.

ATENÇÃO: O que, de fato, importa nessa constituição de concepção política é a norma constitucional, já que esta transmitirá a decisão política fundamental, ou seja: os elementos que deveras estruturam o Estado, tais como os elementos orgânicos, limitativos, sócio-ideológico, de estabilização e formas de aplicabilidade.

c – Concepção Jurídica.

Há uma subdivisão em duas correntes:

I – Hans Kelsen (Princípio da Dependência)

Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico é formado pelo princípio da dependência, o qual é explicado quando um ato normativo inferior retira seu fundamento em um ato normativo superior. Ex.: Portaria retira seu fundamento de um Decreto Regulamentar, o qual, por sua vez, retira se fundamento de da Lei e esta da Constituição. Sendo assim, a constituição é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Ademais, para Hans Kelsen o fundamento de validade da constituição jurídica positiva é a constituição lógico jurídica, porquanto esta não é um documento palpável, chamado de norma hipotética fundamental.

II – Jurídico Normativo (Korand Hesse)

Teoria da Força Normativa da constituição. O documento da constituição possui um elemento estático que é seu texto. E o papel do aplicador do operador do direito é aplicar a constituição consoante o seu contexto, o qual nada mais é que as próprias relações sociais. Em outras palavras, há de se observar a conjugação entre texto e contexto para consubstanciar a constituição. Parte-se da análise do texto para contexto, num verdadeiro ciclo, chamado de “ciclo hermeneutico”.

d – Concepção Culturalista (Paulo Bonavides).

Esta concepção tem como característica:

I – A constituição não é um elemento real, porquanto este independe da vontade humana e a constituição depende da vontade humana;

II – A constituição não é um elemento ideal;

III – A constituição não é um valor, porque existe para concretizar valores;

IV – Sendo assim, a constituição é objeto cultural, porque elaborada pela vontade humana. Além disso, a constituição é condicionada e condicionante, tendo em vista que influencia a sociedade.

Há de se concluir, portanto, que a constituição de feição culturalista é uma constituição de normas elaboradas pelo homem que ao tempo que condiciona a cultura total (político, social e econômico) é também condicionada por esta e que objetiva organizar a estrutura estatal, bem como os motivos de aquisição e exercício de poder.

2.5. Classificação das constituições.

a – Quanto à origem.

I – Outorgadas = elaborada sem a participação popular.

II – Promulgadas ou democráticas = elaborada com a participação popular.

ATENÇÃO: Qual a diferença entre Carta e Constituição?

Na Carta não há participação popular, enquanto na constituição há.

III – Cezarista = elaborada unilateralmente e que posteriormente é submetida a uma consulta popular.

IV – Pactuada = resulta de um acordo de vontades entre duas ou mais forças sociais. Ex.: Carta Magna Inglesa de 1215.

ATENÇÃO: em relação ao histórico das constituições brasileiras, temos:

PROMULGADAS

1891

1943

1946

1988

OUTORGADAS

1824

1937

1967/EC n. 1/69

ATENÇÃO: as constituições de 67 e 69 formalmente são constituições promulgadas, mas quanto à origem são constituições outorgadas por causa do momento histórico.

b – Quanto ao modo de elaboração.

I – Dogmáticas = consegue identificar o momento da elaboração e quem elabora. Diferentemente da histórica, porque esta está em constante elaboração. Além disse, a constituição do tipo dogmática é uma constituição que é elaborada em determinado momento por um ente investido de competência e que reflete as idéias prevalecentes (dogmas) no momento da sua elaboração.

II – Históricas = é aquela resultante de um lento processo de evolução e de desenvolvimento. Ex.: constituição inglesa.

c – Quanta à forma.

I – Escrita = as normas estão reunidas em um único documento de referência. Em outros termos, as normas são codificadas.

II – Não escrita = é aquela cujas normas se encontram em textos esparsos.

ATENÇÃO: há uma outra classificação apontada por Paulo Bonavides. Para este autor, constituição:

I – Escrita = formada por normas escritas, seja em um único documento, sendo codificadas, sem em textos esparsos;

II – Não escritas = formadas exclusivamente por costumes.

d – Quanta ao conteúdo.

I – Formal = é identificada pelo modo de elaboração. Diferentemente, na constituição material o que importa é a matéria tratada pela sua importância representada. Na constituição de 88 temos o seguinte:

1. apenas normas constitucionais = Colégio Dom Pedro II;

2. normas formal e materialmente constitucionais = Art. 5º

OBS: não há qualquer diferença hierárquica entre as normas formais ou materiais. São enquadradas na mesma hierarquia jurídica. O que há são diferenças axiológicas.

OBS: adota-se, no Brasil, a “Supremacia Formal da Constituição”, porquanto toda e qualquer norma que estiver no corpo da constituição será superior as demais normas.

OBS: no Brasil, não foi adotado a teoria da “Inconstitucionalidade das Normas Constitucionais”, pois para esta teoria as normas de menor hierarquia que conflitassem com a de maior hierarquia seria inconstitucional.

e – Quanta à sua função.

I – Garantia (liberal ou mínima) = é aquela que objetiva garantir aos indivíduos liberdades negativas, ou seja, deveres de omissão do Estado. Ex.: EUA 1787 e França 1791.

II – Dirigente (social) = é aquele que prevê dever de atuação para o Estado, objetivando assegurar direitos de segunda geração (liberdades positivas). Ex.: Constituições do México, de Weimer e do Brasil/1934. Essas constituições prevê programas de atuação para o Estado, chamadas de Normas Programáticas. Ex.: prestar assistência à saúde, a criação e ao adolescente.

f – Quanto à extensão (tamanho).

I – Concisa (resumida ou sintética) = trata de poucas matérias.

II – Prolixa (ou analítica) = trata de diversas matérias.

g – Quanto à sua essência (ou ontologia ou correspondência com a realidade).

Idealizada por Karl Lowenstein. Os critérios utilizados atinem a verificação das normas constitucionais e se estas estão sendo ou não observadas, respeitadas e aplicadas. Classificação:

I – Normativa = como toda constituição deveria ser. É aquela elaborada com o objetivo de reger as relações de poder e a sociedade, sendo efetivamente aplicada. De fato, rege as relações de poder.

II – Nominativa = elaborada com o fim de reger as relações de poder e a sociedade. No entanto, não sendo plenamente obedecida em razão de um insuficiente grau de desenvolvimento da sociedade e do Estado.

OBS: constituição com muitas normas programáticas.

III – Semântica = é aquela elaborada como único objetivo de dar um ar de legitimidade aos poderes constituídos. É verdadeiramente uma máscara.

h – Quanto à sua mutabilidade (ou rigidez).

Leva em conta a facilidade ou dificuldade para alterar formalmente o texto constitucional.

I – Imutável = não permite qualquer tipo de alteração no seu texto. Ou seja: ou existe como um todo ou será integralmente substituída por outra, porque não possibilidade de alteração parcial na constituição.

II – Rígida = É aquela que permite a alteração do seu texto por meio de um procedimento especial, procedimento este mais difícil de ser obtido que o previsto para a elaboração dos demais atos normativos. Ex.: constituição de 88.

III – Flexível = é aquele que pode ser alterado por meio do mesmo procedimento previsto para a elaboração da legislação ordinária. Ex.: constituição Inglesa.

IV – Semi-rígida ou semi-flexível = é aquela em que algumas de suas normas só podem sofrer alteração por meio de um procedimento especial, enquanto outras podem ser modificadas por meio do procedimento ordinário. Ex.: constituição brasileira de 1824.

OBS: constituição super-rígida = Alexandre de Morais afirma que algumas matérias não podem ser modificáveis, como as cláusulas pétreas. Constituem um núcleo imutável. Ex.: art. 60, §4º, da CF/88.

ATENÇÃO: Classificação da constituição brasileira: promulgada – dogmática – escrita – formal – dirigente – analítica – normativa (nominativa) – rígida (ou super-rígida, segundo Alexandre de Morais).o para o Estado, objetivando assegurar direitos de segunda geraç

Material cedido pelo professor auxiliar Pablo Francesco