Vocês lembram do Projeto Apostila? O prof. auxiliar Daywson Oliveira iniciou ele há um certo tempo, mas tinhamos dado uma parada por causa do MPU. Mas aqui vai a parte 3 da apostila. Vamos a ela, portanto!

Olá, Pessoas! Tudo tranquilo? Tudo rélpis? Espero que sim.

Hoje nós daremos continuidade ao estudo da Teoria da Constituição, de modo que agora voltaremos nosso olhar para as normas constitucionais. Distinguiremos a natureza jurídica do preâmbulo e do ADCT e passearemos pelos efeitos que a promulgação de uma nova Constituição carregam consigo.

Saliento que esses temas caem na graças do CESPE, que não costuma deixar de cobrá-los em sua provas, em especial às voltadas para cargos que exigem formação em Direito.

Pois bem, já tagarelei demais. Vamos ao trabalho!

O PREÂMBULO E O ADCT

1. 1. PREÂMBULO

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

Quando o assunto é o preâmbulo da Constituição Republicana de 1988, o que se pergunta é sobre a sua eficácia jurídica e sobre a possibilidade de ele, o preâmbulo, servir como parâmetro no controle de constitucionalidade.

Pois bem, a doutrina não é pacífica quanto ao tema, apresentando três teses a respeito do assunto. São elas: 1) tese da irrelevância jurídica, 2) tese da plena eficácia e 3) tese da relevância jurídica indireta. Passemos ao breve estudo de cada uma delas.

1) Tese da irrelevância jurídica – segundo essa teoria, o preâmbulo não se situa no âmbito jurídico, mas sim no da política.

2) Tese plena eficácia – sustenta que o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica de qualquer outra disposição constitucional.

3) Tese da relevância jurídica indireta – assevera que o preâmbulo desempenha um papel orientador da interpretação constitucional, mas não se confunde com uma norma constitucional, ou seja, não possui a mesma natureza das normas contidas no corpo permanente da Constituição (também chamado de parte dogmática – arts. 1º a 250) nem das normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

– Acabei adiantando que o ADCT tem status de norma constitucional da mesma forma que o corpo permanente da Constituição. =]

Contudo, apesar das divergências doutrinárias apresentadas, o STF já firmou orientação sobre o tema. A posição foi firmada na ocasião do julgamento da Adin 2.076-5/AC, na qual se alegou a inconstitucionalidade da Constituição do Estado do Acre por não fazer invocação a Deus em seu preâmbulo – assim como o faz a Constituição Federal.

A Suprema Corte fixou entendimento no sentido de que o preâmbulo da CF/88 não é norma de reprodução obrigatória, encontrando-se meramente no campo da política. Deixou assente, inclusive, que o preâmbulo não possui força normativa.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino resumem bem a posição do STF a respeito do preâmbulo:

a)     não se situa no âmbito do Direito Constitucional;

b)     não é norma de reprodução obrigatória pelos estados-membros, Distrito Federal e municípios;

c)     não serve de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade das leis;

d)     não constitui limitação à atuação do poder constituinte derivado, ao modificar o texto constitucional.

Contudo, a doutrina majoritária entende que o preâmbulo serve de matriz interpretativa do texto constitucional, uma vez que explicita os valores e princípios seguidos pelo constituinte originário na elaboração da Carta Política.

Logo, ao serem questionados sobre esse assunto em provas, observem se a banca se refere à jurisprudência ou à doutrina. Blz? =]

1. 2. ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS (ADCT)

O ADCT possui dois tipos de preceitos:

1)      os que contêm regras para uma regular mudança de regime constitucional (CF/69 para a CF/88)

2)      os que estabelecem regras de caráter transitório não diretamente relacionadas à mudança de regime constitucional.

O que esses dois tipos de preceitos têm em comum é o fato de que, uma vez acontecida a situação jurídica neles previstas, a norma transitória perde sua eficácia jurídica por exaurimento de seu objeto.

Além disso – e agora vem a parte mais importante! – , é pacífico que todas as normas do ADCT são formalmente constitucionais, carregando consigo todas as consequências disso. Ou seja, possuem a mesma hierarquia das normas do corpo permanente, podem servir de parâmetro no controle de constitucionalidade, para serem alteradas precisam obedecer ao processo legislativo mais solene do art. 60 da Constituição etc.

Em resumo: o ADCT é norma constitucional da mesma forma, por exemplo, que o Título II da Constituição, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais!!!

ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO

Com a entrada em vigor de uma nova Constituição, altera-se o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico: antes quem estava no ápice da pirâmide normativa era a constituição pretérita; após nova manifestação do poder constituinte originário, a nova Constituição é quem assume esse papel de orientar a produção de todos os demais atos normativos.

Desse modo, a doutrina aponta como consequências do advento de uma nova Constituição três questões: 1) a aferição da relação entre as normas constitucionais atuais com a Constituição pretérita, 2) a sua relação com as normas infraconstitucionais e 3) a eficácia da nova Constituição sobre relações jurídicas baseadas em fatos passados.

Vamos a elas!

1. 1. Entrada em vigor da nova Constituição e a Constituição Pretérita

A promulgação de uma nova Constituição revoga totalmente (ab-roga) a Constituição pretérita, sem que se cogite da existência ou não de compatibilidade entre suas normas.

Não adotamos no Brasil a tese da desconstitucionalização.

– Hum… Massa! Mas o que é isso?

Simples. Os adeptos dessa teoria defendem que poderia ser feita uma aferição de compatibilidade entre as normas da Constituição anterior e a nova Constituição. Os preceitos incompatíveis seriam revogados, enquanto que os compatíveis continuariam fazendo parte do ordenamento jurídico, porém não mais com status de normas constitucionais, mas de meras leis infraconstitucionais. Elas seriam “rebaixadas” (desconstitucionalizadas).

Por fim, reiteramos que essa tese não prevaleceu.

1. 2. Nova Constituição e Normas Infraconstitucionais Pré-Constitucionais

Ao promulgar-se uma nova Constituição não seria razoável que todas as normas já existentes fossem expurgadas do ordenamento, pela simples razão de que não seria possível simplesmente re-produzir todas normas suficientes para a regulação das relações sociais. É por esse motivo – para evitar o vazio legislativo – que o direito ordinário pré-constitucional é, por assim dizer, “aproveitado”.

Contudo, para que um ato infraconstitucional seja “aproveitado” é necessário que haja compatibilidade material entre ele e a nova Constituição. Se não houver essa congruência normativa o ato será “rejeitado”.

Pois bem, vamos dar nomes aos bois: o que eu chamei até agora de “aproveitamento” em teoria da Constituição dá-se o nome de recepção; e o que foi apelidado de “rejeição” trata-se do ato de revogação.

Passemos aos pormenores de como acontecem a recepção ou a revogação.

2.1. Revogação

A revogação é simples: todas as normas que forem incompatíveis materialmente com a nova Constituição serão revogadas pela Carta Magna. Observe-se, entretanto, que a verificação de compatibilidade que se faz é quanto à materialidade da norma infraconstitucional apreciada e não dos seus aspectos formais – como poderíamos exigir do legislador que ele obedecesse a aspectos formais prescritos por uma Constituição que sequer existia no momento da elaboração da norma?

Outro ponto para o qual devemos direcionar nossa atenção é quanto à impossibilidade – eu disse impossibilidade – de ocorrer uma inconstitucionalidade superveniente.

“Inconstitucionalidade superveniente é, pois, fenômeno jurídico pelo qual uma norma constitucional tornar-se-ia inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional, com ela conflitante.” (Dir. Constitucional Descomplicado)

No direito pátrio a tese da inconstitucionalidade superveniente não tem guarida.

Isso porque, como detalharemos ao falar de Controle de Constitucionalidade, a aferição de constitucionalidade de uma norma rege-se pelo princípio da contemporaneidade, ou seja, o parâmetro de constitucionalidade deve ser uma norma constitucional vigente à época da norma impugnada em sede de controle.

Em resumo, o conflito de uma norma com uma Constituição que lhe é posterior se resolve pela revogação/recepção; por sua vez, a incompatibilidade entre uma norma e a Constituição da sua época é solucionada pela constitucionalidade/inconstitucionalidade.

Essa diferença repercute na prática, pois para que um tribunal declare a inconstitucionalidade de uma norma deve fazê-lo obedecendo à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), ou seja, pela maioria absoluta do seu pleno ou órgão especial. Já quando se trata de mera revogação não se aplica essa regra.

2.2. Recepção

Para que uma norma seja recepcionada deve obedecer a três requisitos cumulativos:

1) estar em vigor no momento da promulgação da nova Constituição;

2) ser materialmente compatível com o novel constitucional e

3) ter sido produzida de modo válido à luz da Constituição vigente à época de sua elaboração.

Quanto ao último requisito temos que observar que do mesmo modo que não se admite a inconstitucionalidade superveniente, também não se permite o contrário, ou seja, a constitucionalidade superveniente.

O vício da inconstitucionalidade é congênito. A norma que possui esse vício é natimorta, é como se nunca tivesse existido. Logo, mesmo que o ato normativo seja plenamente compatível com a nova Constituição, se não respeitava a Constituição vigente na época de sua elaboração, não poderá ser recepcionado.

O juízo de recepção ou revogação não precisa ser expresso. Quando a nova Constituição é promulgada, automaticamente consideram-se recepcionadas as normas compatíveis e revogadas aquelas que não somam os três requisitos acima listados.

A aferição sobre a recepção ou revogação pode ser feita sobre partes do ato normativo, de forma que parte de uma lei pode ser recepcionada e outra revogada.

Por fim, e só por desencargo de consciência, explicitamos que uma norma que se encontra em período de vacatio legis não pode ser recepcionada por não cumprir o primeiro requisito exigido pela recepção: estar em vigor no momento da promulgação da Constituição.

1. 3. Nova Constituição e Relações Jurídicas Baseadas em Fatos Passados

Veremos logo mais à frente que o poder constituinte originário tem como uma de duas características ser ilimitado juridicamente, de modo que a nova Constituição não deve obedecer (limitar-se) ao ordenamento anterior a ela.

Consequência disso é não se poder falar em direito adquirido e ato jurídico perfeito em face de uma nova Constituição. Nesse sentido é firme a jurisprudência do STF.

Sendo assim, é plenamente admitido que a Constituição preveja, de forma expressa, a aplicação retroativa de suas normas. Mas se a Constituição nada disser?

Pois bem. Quanto à graduação da intensidade, as espécies de retroatividade classificam-se em: 1) retroatividade mínima, 2) retroatividade média e 3) retroatividade máxima.

A retroatividade é mínima quando a norma alcança as prestações futuras (vencíveis a partir da sua entrada em vigor) de negócios celebrados no passado. Segundo o STF, as normas constitucionais são dotadas dessa eficácia, se a Constituição não dispuser em sentido contrário. Essa é a regra.

A retroatividade é média quando a nova norma alcança prestações pendentes (vencidas e ainda não adimplidas) de negócios celebrados no passado.

Já a retroatividade máxima ocorre quando a norma alcança fatos já consumados no passado, inclusive aqueles protegidos pelo manto da coisa julgada. Exemplo de norma constitucional dotada de retroatividade máxima é o art. 51 do ADCT, que determina a revisão das doações, vendas e concessões de terras públicas realizadas desde o ano de 1962. Essa é uma exceção à regra da retroatividade mínima.

Temos ainda a irretroatividade, que se caracteriza por a nova norma alcançar apenas novos negócios, advindos depois de sua entrada em vigor.

O STF entende que esses graus de retroatividade somente se aplicam à Constituição da República; as constituições estaduais sujeitam-se à regra da irretroatividade prevista no art. 5º, XXXVI da CRFB/88.

É isso! No próximo post: 1) Classificação das normas constitucionais quanto ao grau de aplicabilidade e 2) Hermenêutica constitucional.

Até lá!