A gente sabe que você adora posts que se estendem ao longo dos dias, pois isso significa que o material é grande e detalhado, ou seja, ajuda muito aos seus estudos. 
Vamos iniciar hoje um post sobre Direitos Sociais e ao longo da semana vamos postando outras partes. Fique de olho, pois… To be continued!
É possível identificar três fases pelas quais os direitos sociais passaram. Ocorreram após o advento da CF/88. Na primeira fase, tivemos uma espécie de ausência de normatividade. Essas normas de direito sociais não geravam direito subjetivos, não podiam ser exigidas em face do Estado.
Houve uma completa reformulação desse quadro. Houve uma segunda fase chamada de judicialização excessiva dos direitos sociais. Ou seja, os direitos sociais passaram a ser conferidos na esfera judicial. O judiciário passou a atuar de forma marcante quanto a esses direitos. Esta segunda fase é uma fase em que não havia muitos critérios para essas decisões judiciais.
Na terceira fase, muito recente, busca-se parâmetros e critérios para a concessão de direitos na área da saúde. Foram realizadas audiências públicas nas quais profissionais de saúde contribuíram para estabelecer parâmetros. Uma das decisões foi a STA 175/CE que procurou estabelecer parâmetros para o fornecimento de medicamentos pelo Judiciário. Estas decisões envolvem um custo. Por isso, a relevância de se estabelecer parâmetros. Os recursos do Estado não são ilimitados. Os Poderes Executivo e Legislativo devem fazer “escolhas trágicas” (Guido Calabresi), de forma a priorizar determinados direitos sociais (ou se constrói escola ou hospital, por exemplo).
Toda decisão alocativa de recurso sai do orçamento do Estado, sendo retirado a verba de alguma outra área, deixando de ser atendida, por exemplo, da educação para a compra de medicamentos.
Argumentos em relação à intervenção judicial:
| FAVORÁVEIS | CONTRÁRIOS |
| - A CF/88 é um conjunto de normas e, portanto, quando o Judiciário impõe uma determinada prestação com base no texto constitucional, ele está apenas aplicando o direito. Está associado ao princípio da inafastabilidade da função jurisdicional.
- Déficit de legitimidade dos Poderes eleitos, sobretudo o Legislativo. Já que este não cumpre sua função, busca-se, através de uma decisão judicial, o direito social. - Democracia não é sinônimo da vontade da maioria (premissa majoritária). Envolve também a fruição de direitos básicos por todos os cidadãos, inclusive pelas minorias. Sem esta fruição, não há como se falar em democracia. |
- (A grande maioria da doutrina não aceita tais argumentos) Alguns direitos sociais não geram direitos subjetivos, ou seja, só possuem eficácia negativa.
- A intervenção do judiciário é antidemocrática e viola a Separação dos Poderes. Se o orçamento é limitado e os direitos sociais têm um custo, a escolha deve ser feita pelo Executivo e Legislativo. |
Reserva do Possível: Essa expressão surgiu no direito alemão no Tribunal Constitucional Federal em 1972 (caso “Numerus Clausus”). Nem tudo aquilo que é desejável pode ser atendido pelo Estado.
Três dimensões devem ser consideradas (Ingo Sarlet):
1ª) É chamada de possibilidade fática. Consiste na disponibilidade de recursos necessários à satisfação das prestações de direitos sociais. Tem que haver recurso suficiente capaz de cumprir aquela prestação, pois senão ficaria “fora do possível” obrigar o Estado a fazer algo que não tem condições de realizar. Um dos parâmetros é a universalização da prestação (decorre do princípio da isonomia).
2ª) Possibilidade jurídica. Envolve a existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas e análise das competências federativas. Não pode servir como uma barreira absoluta. O Estado simplesmente deixaria de designar determinada verba.
3ª) Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação.
Pergunta: De quem é o ônus argumentativo no caso da reserva do possível? É alegada, numa ação judicial, pelo Estado em matéria de defesa. Tem de provar de forma objetiva de que não tem condições de cumprir a prestação requerida. Para que tenha valia, o Estado tem que haver demonstração cabal de que não há recurso orçamentário para realizar a prestação.
Cedido pelo professor auxiliar Pablo Francesco
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