ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB

IX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – CADERNO TIPO 01 – BRANCA

A QUESTÃO CONTESTADA ESTÁ ASSIM FORMULADA:

01) Marcos, Leticia e Cristina, advogados, resolvem formar sociedade, para atuar na área cível, campo profissional da preferência de todos. No entanto, não regularizam a sociedade perante a Ordem dos Advogados do Brasil.

Observado tal relato, consoante as normas do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.

A)   A ausência de registro da sociedade de advogados na Ordem dos Advogados do Brasil constitui mera irregularidade.

B)   Os atos das sociedades de advogados devem ser restritos às atividades de consultoria jurídica.

C)   Os atos praticados pelos advogados que integram sociedades irregulares são nulos de pleno direito.

D)   A prática de atos privativos de advocacia por sociedade irregular tipifica exercício irregular da profissão.

Foi dada como certa a resposta contida na letra C.

A resposta  dada como correta se mostra,  diante da assertiva de que deve ser “observado tal relato”, e da interpretação sistemática da Legislação da Advocacia, teratológica.

Isto porque não existe na Legislação da Advocacia e da OAB qualquer proibição de advogados reunirem-se em colaboração recíproca, sem ser em sociedade de advogados, como tal entendida aquela registrada na OAB, ou seja, advogados podem constituir sociedade de fato. Os advogados podem, na sociedade de fato ratear despesas, dividir salas, assinar petição conjuntamente e constar o nome da procuração com outro advogado, sem que seja necessariamente uma sociedade regular. A isto, dá-se o nome de sociedade de fato.

Ante a previsão constitucional é livre a associação profissional (art. 5º, inciso XX, da Constituição Federal).

“ Observado o relato” do enunciado da questão, Marcos, Leticia e Cristina são advogados e, como tal, podem exercer os atos privativos de advogados, previstos no artigo 1º, da Lei  8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB).

O que a Legislação da Advocacia e da OAB e a remansosa Jurisprudência do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais da OAB proibem é passar a falsa impressão ao cliente de que a sociedade é devidamente registrada na OAB. Assim, não podem seus componentes utilizarem, nem sugerirem sua existência através de expressões tais como “sociedade de advogados” ou “advogados associados”, ou a utilização da expressão “ Escritório de Advocacia”.

O que há também é a vedação ao exercício da atividade privativa em sociedades que não possam ser registradas na OAB, como, por exemplo, para empresa multidisciplinar, ainda que possua advogado como sócio, conforme parágrafo 3º do art. 16 do Estatuto da Ordem. Advogado que participa de sociedade multidisciplinar que oferece serviços vários, dentre eles a assessoria jurídica comete a infração prevista no art. 34, I e II do EOAB e subsume-se à tipificação de Contravenção Penal (art. 47 da lei específica).

Não é o caso posto em apreciação.

O próprio Código de Ética e Disciplina da OAB prevê, em seu artigo 17, a possibilidade da existencia da reunião de advogados em caráter permanente para cooperação recíproca, diferenciando-a da sociedade de advogados, ao afirmar: “ Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.”

Por que o Código de Ética e Disciplina faria a distincao entre sociedade profissional e advogados reunidos em carater permanente para cooperação reciproca, para garantir o cumprimento de tão importante norma ética? As normas não possuem palavras desnecessárias.

A respeito, reporta-se ao parecer do Conselho Federal, sobre a possibilidade de associação entre sociedades de advogados, que foi relatado e aprovado na reunião ordinária do Comissão de Sociedades de Advogados, realizada em 27 de agosto às 18:30Hs, na sede da OAB _ Florianópolis, com a observação do Relator designado Mauricio D. M. Zanotelli de que as diretrizes do mesmo parecer deverão ser adotadas nos posicionamentos da Comissão de Sociedade de Advogados. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil –  Comissão  de  Sociedades  de Advogados -  Proc. n.  003/CSAD/2001 (Protocolo 1688/2001 )

No Parecer acima referido, que pode ser confirmado no site da OAB/SC, encontra-se afirmado: “ A colaboração profissional entre advogados ou entre sociedades de advogados é pratica absolutamente corriqueira, sendo comum estabelecer-se relação de correspondência entre escritórios para representação do cliente em comarcas nas quais o advogado não atue diretamente, seja em razão da distância, seja por não desejar inscrever-se em outra Seccional, seja ainda pela preferência de recorrer a profissional familiarizado com aquele foro. Também no que concerne à especialidade, constitui procedimento habitual que o advogado recorra a colega que detenha conhecimentos específicos em determinada área do direito, em busca de consultoria ou mesmo para atuação conjunta em casos concretos.”

Em artigo publicado no site do Conselho Seccional da Paraíba, o Presidente da Comissão de Sociedades dos Advogados da OAB/PB, Wilson Sales Belchior, afirma textualmente: “ Sem sombra de dúvida, é possível a reunião de advogados num mesmo escritório, visando a divisão de despesas, para a prestação de serviços jurídicos. Não podem, no entanto, se utilizar desse agrupamento de fato para insinuarem a existência de uma sociedade de advogados, que só pode ser reconhecida se registrada na OAB. (sem grifos no orginal).

Impende ainda salientar que a sociedade de advogados desenvolve atividades-meio e não atividades-fim da advocacia. Daí porque o artigo 42, Regulamento Geral do EAOAB, determina que as sociedades de advogados podem praticar qualquer ato indispensável as suas finalidades, com uso da razão social, que não seja privativo de advogado.

A reunião de advogados em caráter permanente para cooperação recíproca, sem a obrigatoriedade de constituição de sociedade de advogados, como é de saber comezinho, é muito comum nos costumes dos escritórios de advocacia brasileiros.

Ainda é de se salientar que a reunião de advogados em caráter permanente para cooperação recíproca sequer se constitui em infração disciplinar.

Como sempre nos ensina Paulo Luiz Netto Lôbo, ao comentar o inciso II, do artigo 34, do EAOAB: “ manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;” : “ A segunda hipótese proibe a participacao do advogado em sociedade fora do modelo estabelecido no Estatuto. Como por exemplos: sociedade que tem por finalidade advocacia associada com outra atividade (contabilidade, projetos economicos etc); sociedade que tem por finalidade de atividade de advocacia e não está registrada na OAB, mas em outro registro público; sociedade de advogados que adota modelo mercantil.

Não se inclui neste tipo de infração a manutenção comum do escritório por mais de um advogado ou a parceria em atividades profissionais ou o patrocínio conjunto de causas, desde que fique caracterizada a atuacao e responsabilidade individual de cada advogado. “

Os advogados tal como mencionados na questão sequer cometeram infração ética, muito menos seus atos (privativos de advogados) são nulos. A resposta dada como correta se mostra, observada sistematicamente a Legislação da Advocacia, repita-se, teratológica.

A nulidade dos atos de advocacia ocorrerá sempre que a lei estabelecer que a prática de um ato só se aperfeiçoa com a participação de advogado plenamente habilitado e no direito de exercer plenamente sua profissão, e seja o mesmo praticado por pessoa que não se encontre nesse âmbito de permissão.

É o que diz o artigo 4º, do Estatuto da Advocacia e da OAB, in verbis:

“São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

Parágrafo único – São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.”

Afora o dispositivo acima transcrito, não há, absolutamente não há, na Legislação da Advocacia, nem na Jurisprudência da OAB, nenhuma norma ou entendimento de que atos praticados por advogados que não registram sociedade de advogados na OAB sejam nulos.

No exato sentido das razões expostas, os seguintes julgados:
OAB/SP

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS EMPREGADOS OU ASSOCIAÇÃO COM OUTROS ADVOGADOS -POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL OU ÉTICO.
Não é vedado a advogado exercer a advocacia sem ser em sociedade de advogados, mas mediante a contratação de advogados empregados ou a ele associados. Não aplicação do Art. 39 do Regulamento Geral do EAOAB, que trata exclusivamente da associação entre sociedade de advogados e advogado. Necessidade, contudo, da observância do respeito à liberdade profissional dos contratados ou associados (EAOAB, 7º, I). Vedação a que o escritório se apresente como sociedade de advogados. Precedentes E-3.779/2009 e 3.852/2010.
Proc. E- 4.039/2011 – v.u., em 15/09/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA – Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

ADVOCACIA – USO DA EXPRESSÃO ‘ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA’ E ‘ADVOCACIA’ – UTILIZAÇÃO POR PROFISSIONAL AUTÔNOMO AGREGADA AO NOME COMPLETO DO ADVOGADO – INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NA COMISSÃO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS – IMPOSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA EXPRESSÃO ‘ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA’ – EXCLUSIVIDADE DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS – UTILIZAÇÃO DA EXPRESSÃO ‘ADVOCACIA’, AGREGADA AO NOME COMPLETO DO PROFISSIONAL E SUA INSCRIÇÃO NA OAB – INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO ÉTICA – INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 14, PAR. ÚNICO, DA LEI Nº 8.906/94, ARTIGO 29, § 5º, DO CÓDIGO DE ÉTICA, ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO PROVIMENTO Nº 112 E PROVIMENTO Nº 94/200, AMBOS DO CONSELHO FEDERAL DA OAB. A utilização da expressão “escritório de advocacia” está restrita, segundo melhor exegese dos arts. 14, § único, da Lei nº 8.906/94, 29, § 5º, do Código de Ética e Disciplina, e 2º, § único, do Provimento nº 112 do Conselho federal da OAB, ao conjunto de advogados. Já a utilização da expressão “advocacia”, desde que seguida do nome completo do advogado e de sua inscrição na OAB, não constitui infração ética, ficando apenas impedida a sua divulgação com finalidade mercantilista ou para insinuar a existência de sociedade de advogados, quando assim não o for. Proc. E-3.439/2007 – v.m., em 15/03/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, com voto divergente do Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

CONSELHO FEDERAL

16 de agosto de 2011

2010.08.04100-05

RECURSO 2010.08.04100-05/SCA-STU. Recte.: S.T.Advogados Associados. Repte. Legal: S.T.S.T. (Advs.: Sérgio Tadeu de Souza Tavares OAB/SP 203552 e Outra). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo, D.O.S. e R.T.S. (Adv.: Daniela Oliveira Soares OAB/SP 218410). Relator: Conselheiro Federal Paulo Marcondes Brincas (SC). Relator “ad hoc”: Conselheiro Federal João Gabriel Testa Soares (SC). EMENTA 139/2011/SCA-STU. Não havendo prova da existência de sociedade irregular entre advogado e estagiário, ou exercício irregular da advocacia, deve ser arquivada a representação. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 14 de junho de 2011. Luiz Cláudio Allemand, Presidente, em exercício, da Segunda Turma da Segunda Câmara. João Gabriel Testa Soares, Relator “ad hoc”. (D. O. U, S. 1, 16/08/2011 p. 119)

OAB/SP

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ASSESSORIA JURÍDICA, CONSULTORIA JURÍDICA, ASSISTÊNCIA JURÍDICA E DERIVAÇÕES ASSEMELHADAS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PRIVATIVA DE ADVOGADO CONFORME EXPRESSA DETERMINAÇÃO DO ART. 1º DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – SE A ATIVIDADE É PRIVATIVA DA ADVOCACIA, SOMENTE PESSOAS INSCRITAS NOS QUADROS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL PODEM EXERCÊ-LAS, E, CONSEQÜENTEMENTE, DELA FAZEREM USO.
A prestação de serviços jurídicos não pode ser exercida por quem não seja advogado ou sociedade de advogados regularmente constituída (arts. 15 a 17 do EOAB). Há vedação ao exercício da atividade privativa para empresa multidisciplinar, ainda que possua advogado como sócio, conforme parágrafo 3º do art. 16 do Estatuto da Ordem. Advogado que participa de sociedade multidisciplinar que oferece serviços vários, dentre eles a assessoria jurídica comete a infração prevista no art. 34, I e II do EOAB e subsume-se à tipificação de Contravenção Penal (art. 47 da lei específica). Não cabe a este sodalício analisar a atividade ou a conduta de pessoas não inscritas na Ordem dos Advogados do Brasil.
Proc. E-4.027/2011 – v.u., em 18/08/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN – Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA

ESTAGIÁRIO – SOCIEDADE ENTRE ADVOGADO E ESTAGIÁRIO – SOCIEDADE DE FATO OU REGULAR – IMPOSSIBILIDADE. É vedada a constituição de sociedade entre advogado e estagiário, mesmo que de fato. A mensagem legislativa sugere que a atividade profissional desse último é limitada e dependente de supervisão por advogado regularmente inscrito e, portanto, não poderá ele assumir todas as responsabilidades impostas ao advogado inscrito. Caso fosse sociedade de fato entre advogados regularmente inscritos, ainda assim, não poderiam seus componentes utilizar, nem sugerir sua existência através de expressões tais como “sociedade de advogados” ou “advogados associados”, quando não estiverem devidamente registrados na OAB. Também por ferir o artigo 5º do Código de Ética e Disciplina, não poderá ser utilizado o símbolo comercial “&” na designação de sociedade de advogados. Proc. 3.292/2006 – v.u., em 16/03/2006, do parecer e ementa da Relª. Drª. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER, com voto parcial, vencedor por maioria, sobre “&” comercial, do Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente “ad hoc” Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.

ASSESSORIA JURÍDICA – INEXISTÊNCIA DE SOCIEDADE REGISTRADA NA OAB – CONFIGURAÇÃO DE INFRAÇÃO ÉTICA QUANDO FORNECIDA FALSA NOÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS- SOCIEDADE CONSTITUÍDA POR ADVOGADOS E NÃO ADVOGADOS – IMPOSSIBILIDADE. A utilização da expressão “assessoria jurídica” é privativa da advocacia, e deverá ser sempre acompanhada do(s) nome(s) do(s) profissional(is) ou de sociedade de advogados e sua respectiva inscrição na OAB. Incorre em falta ética a sua utilização quando a mesma possa dar conotação de existência de sociedade de advogados sem registro na OAB. Somente advogados poderão reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, nos termos do que dispõem os artigos 15 a 17 do Estatuto da OAB, confirmado no Provimento 112/2006 do Conselho Federal. Precedentes E-1.520/97, E-2.409/2001, E-2.498/2001, E-2621/2002, E- 2.659/2002, E-2.807/2003, E-2.874/2003, E-2.918/2004, E-2.946/2004, E-3.134/2005. Proc. E-3.952/2010 – v.u., em 18/11/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

OAB/RS

EMENTA / PROC. Nº 72.111/1996: Administrativo. Sociedade de Advogados. Ante a previsão constitucional, é livre a associação profissional. Explícita manifestação do próprio sócio pleiteando sua exclusão, supre ausência de dispositivo específico no contrato social.
Provimento do recurso. Relator: Conselheiro Arodi de Lima Gomes. Sessão de 18.08.2008.

EMENTA / PROC. Nº 193.240/2005: Denúncia de facilitação ao exercício da advocacia por bacharel não inscrita nos quadros de advogado da OAB/RS. inscrição existente. denúncia infundada. improcedência que se impõe. Havendo prova nos autos de que à época dos fatos a bacharel alegadamente não inscrita nos quadros da OAB/RS efetivamente tinha inscrição regular, estando plenamente apta ao exercício da advocacia, não há como se deixar de reconhecer a absoluta improcedência da representação ajuizada contra a advogada recorrente, sob a alegação de manter parceria profissional com bacharel não inscrita. Recurso conhecido e provido para absolver a requerida. Relator: Conselheiro Domingos Henrique Baldini Martin. Sessão do dia 26.09.2008.

EMENTA / PROC. Nº 175.055/2004: Ausência de prestação de contas. Sociedade de advogados. Não cabe à Ordem compelir advogados a efetuarem prestação de contas no que tange à sociedade ou associação que mantém. Recurso conhecido ao qual se nega provimento. Relator: Conselheiro José de Oliveira Ramos Neto. Sessão do dia 25.07.2008.

OAB/MT

90. SOCIEDADE IRREGULAR. CAPTAÇÃO DE CAUSAS. AGENCIAMENTO. PUBLICIDADE INDEVIDA

EMENTA: PROCESSO DISCIPLINAR. SOCIEDADE IRREGULAR. ADVOCACIA E AGÊNCIA DE EMPREGOS. ESTRUTURAS DIFERENTES. INOCORRÊNCIA. DIVULGAÇÃO EM PAINÉS DIFERENTES. INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CAPTAÇÃO DE CAUSAS E AGENCIAMENTO. INEXISTÊNCIA DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA.

A sociedade irregular somente se caracteriza quando a advocacia é exercida com outra profissão com a mesma estrutura física e administrativa. Enquanto a divulgação irregular ocorre quando se usa o mesmo espaço e forma publicitária e não simplesmente por ser divulgado em locais paralelos. Para caracterizar a captação de causas há de se fazer prova da propaganda irregular em relação aos moldes fixados no Código de Ética. Enquanto para o agenciamento deve ser provado a intermediação de um terceiro negociando o serviço do profissional e buscando clientes no meio social.

(Proc. n. 080/98. Rel.: SILVANO MACEDO GALVÃO. J. 20/06/2002)

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Como se vê, há sim e perfeitamente, a possibilidade de advogados reunirem-se em caráter permanente para colaboraçao recíproca sem a obrigatoriedade de formalmente se constituírem em sociedade de advogados, como tal considerada a registrada na OAB.

As respostas contidas nas letras A, B e D são incorretas porquanto: 1) a personalidade jurídica da sociedade de advogados é adquirida com o registro dos seus atos constitutivos na OAB; 2) sociedades de advogados somente podem praticar qualquer ato indispensável as suas finalidades, com uso da razão social, que não seja privativo de advogado (consultoria jurídica é ato privativo de advogado); 3) sociedades de advogados somente podem praticar qualquer ato indispensável as suas finalidades, com uso da razão social, que não seja privativo de advogado.

Diante da assertiva de que deve ser “obervado tal relato”, não há resposta correta.

Assim, não contém a questão nenhuma resposta correta, o que enseja a sua nulidade.

QUESTÃO 79:

“Tratando-se de sentença na qual é imposta medida de segurança ao acusado inimputável, o tempo de seu cumprimento, independentemente da cessação da periculosidade, não poderá ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente aplicada ao crime.”

A resposta para este item, de acordo com o gabarito preliminar divulgado pela CESPE, considerou o item como CERTO.

Todavia, com a máxima vênia, esta banca deverá modificar a resposta para ERRADO ou, se assim não entender, ANULAR a assertiva.

1. Primeiramente, antes de adentrar em jurisprudência, cabe salientar que a MEDIDA DE SEGURANÇA é uma conseqüência jurídica de um injusto penal, tal como a PENA. Ocorre que, como sabemos, a medida de segurança só poderá ser aplicada para os inimputáveis e os semi-imputáveis, posto que dito instituto se relaciona com a periculosidade do sujeito.

Neste sentido:

“Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya apontam, historicamente, que “a Escola Positiva desdenha o livre arbítrio e a culpabilidade do sujeito relacionado ao fato cometido, volta seu interesse à pessoa do delinqüente. Aparece neste contexto a formulação do conceito de periculosidade e se estabelece frente a mesma um mecanismo de atuação consistente na medida de segurança. A medida de segurança, com este enfoque, se relaciona com a periculosidade do sujeito, e não com a culpabilidade. (Introdução ao Direito Penal – Fundamentos para um sistema penal democrático, p. 254) (Grifo nosso).

De acordo com os ensinamentos de Hungria:

A pena é uma sanção repressiva, intervém após o delito, e quia peccatum est: não para impedir ulteriores delitos, mas para retribuir o mal do crime com um outro mal. A pena não previne, não defende, não cura, não ressocializa, não reabilita: pune. A pena repousa somente sobre a culpa: pressupõe homens livres e imputáveis e não pessoas destituídas de liberdade e imputabilidade. A medida de segurança, pelo contrário, como providência preventiva, tem lugar após o crime, mas não em razão dele (postquam peccatum, non quia peccatum); não visa a retribuir uma culpa, mas impedir um perigo; portanto – embora possa fazer sofrer – não pretende ser um mal, mas apenas uma medida que impede a pessoa perigosa de prejudicar ou de prejudicar mais (ne peccetur et ne amplius peccetur). A medida de segurança, pois, não pressupõe homens livres culpáveis e imputáveis, mas indivíduos que estão eventualmente fora do mundo moral.”(HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio, Comentários ao Código Penal, 1 v., T. II, 5ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978.)  (Grifo nosso)

É certo afirmarmos que as penas são proporcionais à gravidade da infração. São fixas, ligam-se ao sujeito pelo juízo de culpabilidade. As medidas de segurança fundamentam-se na periculosidade do sujeito, se baseando exclusivamente no juízo de periculosidade, e o que a faz findar é com o desaparecimento da periculosidade do sujeito e não podem ser aplicadas aos imputáveis. Destarte, cabe destacar que a periculosidade é tão imprescindível na aplicação da medida de segurança quanto na sua extinção, uma vez que é necessário provar sua cessação para que o indivíduo não mais se submeta à aplicação da medida.

De acordo com Marques, não é a possibilidade de cometer crimes que configura a periculosidade, mas sim a probabilidade de cometê-los, em razão da configuração biopsíquica do agente e de fatores de ordem social, pois se sabe que, a possibilidade de praticar um fato delituoso, todos apresentam (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. v. III, 1ª ed. atual. Campinas, Millennium, 1999. ).

Temos, portanto, que a questão peca ao usar a expressão “independentemente de periculosidade”, posto que, se a finalidade da medida de segurança é curativa. Seria inócua a medida de segurança que colocasse nas ruas sujeito de alta periculosidade após quatro anos de internação (no caso de uma absolvição imprópria por furto simples, por exemplo), ainda que não cessada sua periculosidade.

2. Ainda que superado este primeiro argumento e não sendo o gabarito modificado para CERTO, a questão deverá ser ANULADA, porquanto há forte divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito, não tendo o enunciado pedido a posição de algum tribunal específico, deixando o candidato sem saber pra que lado ir. Consabido que questões com forte divergência jurisprudencial e doutrinária não podem ser cobradas em provas objetivas sem ao menos especificar que entendimento a banca quer que o candidato demonstre saber.

Existem, de forma gritante, duas posições a respeito do tempo de duração da medida de segurança, no caso de inimputável (como pede a questão):

a) Que seu prazo de “cumprimento”, não pode ultrapassar a pena máxima cominada ao delito o qual o inimputável foi absolvido de forma imprópria:

1. Com o início do cumprimento da medida de segurança, há a interrupção do prazo prescricional. E o tempo de duração dela, conforme precedente, não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. No caso, o paciente está submetido à medida de segurança há mais de 16 anos pela prática do delito descrito no art. 129, caput, do CP. Sua internação não poderia ter duração superior a 4 (quatro) anos, segundo o art. 109, V, do CP. Precedentes citados: REsp 1.111.820-RS, DJe 13/10/2009, e HC 126.738-RS, DJe 7/12/2009. HC 143.315-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010. (Grifo nosso)

2. MEDIDA. SEGURANÇA. LIMITE. DURAÇÃO. Trata a quaestio juris sobre a duração máxima da medida de segurança, a fim de fixar restrição à intervenção estatal em relação ao inimputável na esfera penal. A Turma entendeu que fere o princípio da isonomia o fato de a lei fixar o período máximo de cumprimento da pena para o inimputável (art. 97, § 1º, do CP), pela prática de um crime, determinando que este cumpra medida de segurança por prazo indeterminado, condicionando seu término à cessação de periculosidade. Em razão da incerteza da duração máxima de medida de segurança, está-se tratando de forma mais gravosa o infrator inimputável quando comparado ao imputável, para o qual a lei limita o poder de atuação do Estado. Assim, o tempo de duração máximo da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo de pena cominada abstratamente ao delito praticado, em respeito aos princípios da isonomia e da proporcionalidade. (HC 125.342-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2009.) (Grifo nosso).

b) O seu prazo de “cumprimento” deverá perdurar enquanto não cessar a periculosidade do agente, não podendo exceder o limite de 30 (trinta) anos.

1. EMENTAS: AÇÃO PENAL. Réu inimputável. Imposição de medida de segurança. Prazo indeterminado. Cumprimento que dura há vinte e sete anos. Prescrição. Não ocorrência. Precedente. Caso, porém, de desinternação progressiva. Melhora do quadro psiquiátrico do paciente. HC concedido, em parte, para esse fim, com observação sobre indulto.indulto1. A prescrição de medida de segurança deve calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento.2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos.3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação. (97621 RS , Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 02/06/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-03 PP-00592)(Grifo nosso)

2. O paciente cumpre medida de segurança desde 1º/4/1990 no Instituto Psiquiátrico Forense (IPF). Em 23/10/2007, o juiz decidiu pela prescrição da medida de segurança e determinou um período de transição de seis meses para que providências fossem tomadas pelo IPF com a finalidade de efetivar o benefício concedido. O Ministério Público agravou dessa decisão e o TJ deu provimento ao recurso, entendendo que a prescrição com relação às medidas de segurança ocorrerão em 30 anos, simplesmente porque a CF/1988 veda a pena de caráter perpétuo. Daí o habeas corpus, sustentando que o crime de incêndio prescreve em dezoito anos. Note-se que os autos noticiam que o paciente provocou e tentou atear diversos incêndios até ser instaurado incidente de insanidade mental, em que peritos o diagnosticaram como portador de esquizofrenia paranóica, sendo incapaz, na época, de entender o caráter ilícito de suas ações. Para a Min. Relatora, invocando, no mesmo sentido, o parecer da Subprocuradoria-Geral da República, não se trata de prescrição da pretensão executória, nem da pretensão punitiva ou mesmo da análise do período máximo de cumprimento pelo paciente da medida de segurança imposta. Esclarece que, caso se tratasse de prescrição, o máximo da pena do crime de incêndio seria utilizado para o cálculo, todavia a internação do paciente interrompeu o lapso prescricional, não havendo essa hipótese nos autos. Também não pode dizer que o paciente já cumpriu a medida pelo prazo máximo permitido, isso porque este Superior Tribunal tem entendimento de que a medida de segurança deve durar enquanto perdurar a periculosidade do agente, não havendo delimitação temporal máxima definida em lei. Ainda que se quisesse aplicar o entendimento do STF quanto ao tempo de término da medida de internação diante da inexistência de prisão de caráter perpétuo, nesse caso, o prazo seria de 30 anos, por analogia ao art. 75 do CP. Ressalta ainda que não desconhece a doutrina moderna, segundo a qual o prazo máximo para o término da medida de segurança seria calculado pelo máximo da pena cominada ao crime pelo qual responde o agente, em razão de que lhe foi imposta a medida de segurança, ainda durante o processo de conhecimento. Entretanto, essas hipóteses não se prestam ao caso dos autos; concluiu, assim, que, embora o magistrado tenha-se equivocado quanto à prescrição da medida de segurança que não ocorreu, procedeu de maneira acertada ao determinar o sistema de transição. A decisão monocrática esclareceu que, atualmente, o paciente tem sua periculosidade controlada, foi recentemente beneficiado com alta progressiva e usufrui de pequenas e controladas saídas da instituição. Embora ainda necessite de tratamento psiquiátrico contínuo, ele já pode ter alta planejada e reabilitação psicossocial assistida fora do IPF. Explica que o magistrado é que se encontra mais próximo dos fatos, tendo, por isso, maiores condições de aquilatar as situações como a dos autos e por isso mantém a decisão monocrática de desinternação progressiva assistida por redução da periculosidade do paciente. Com esse entendimento, a Turma concedeu parcialmente a ordem para cassar o acórdão e a parte da decisão monocrática apenas quanto à prescrição. Precedentes citados do STF: HC 84.219-SP, DJ 23/9/2005; do STJ: HC 41.269-SP, DJ 29/8/2005, e HC 89.212-SP, DJ 22/4/2008.HC 113.459-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada pelo TJ-MG), julgado em 28/10/2008.) (Grifo nosso)

3. A 1ª Turma deferiu parcialmente habeas corpus em favor de denunciado por homicídio qualificado, perpetrado contra o seu próprio pai em 1985. No caso, após a realização de incidente de insanidade mental, constatara-se que o paciente sofria de esquizofrenia paranóide, o que o impedira de entender o caráter ilícito de sua conduta, motivo pelo qual fora internado em manicômio judicial. Inicialmente, afastou-se a alegada prescrição e a conseqüente extinção da punibilidade. Reafirmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que o prazo máximo de duração de medida de segurança é de 30 anos, nos termos do art. 75 do CP. Ressaltou-se que o referido prazo não fora alcançado por haver interrupção do lapso prescricional em face de sua internação, que perdura há 26 anos. No entanto, com base em posterior laudo que atestara a periculosidade do paciente, agora em grau atenuado, concedeu-se a ordem a fim de determinar sua internação em hospital psiquiátrico próprio para tratamento ambulatorial. HC 107432/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.5.2011. (HC-107432) (Grifo nosso)

Diante o exposto, conforme melhor doutrina e respeito aos conceitos dos institutos de direito penal, não há possibilidade, com o devido respeito, da banca manter o gabarito como CERTO. Isso porque, como visto, a medida de segurança tem finalidade curativa e, se o principal objetivo não fosse a cessação da periculosidade, de nada adiantaria. Por estes argumentos, a alteração seria no sentido de considerar o item como ERRADO, posto que ao utilizar a expressão “independentemente da cessação da periculosidade” foi de encontro ao principal objetivo da medida de segurança.

Se, superada, a argumentação no sentido de que se proceda com a alteração da resposta da assertiva para ERRADO, a indigitada deverá ser ANULADA, posto que, conforme também exaustivamente exposto, existe FORTE divergência jurisprudencial entre STJ e STF, inviabilizando, por conseqüência, a inserção desta assertiva em uma prova objetiva, sem ao menos mencionar sob a ótica de que tribunal a banca queria o posicionamento do candidato.

Caros alunos,

Vigorava perante os tribunais superiores brasileiros a ideia de que a comprovação da tempestividade do recurso poderia ser realizada apenas no momento da sua interposição. Assim, nesse momento, a parte deveria demonstrar a existência de feriado local que teria estendido o prazo recursal, não sendo possível posterior comprovação. Vejam, nesse sentido, os seguintes precedentes: HC 107424/SP e AgRg no REsp 1226936/SP. O primeiro deles é proveniente do Supremo Tribunal Federal (STF) e o segundo é do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Com o intuito de demonstrar o afirmado, passo a transcrever a ementa do último julgado, datado de 26 de junho de 2012:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo legal de quinze dias previsto no art. 508 do Código de Processo Civil.

2. Esta Corte Superior entende ser obrigatória a juntada de certidão expedida pelo tribunal de origem, ou outro documento idôneo, comprovando o fato excludente da intempestividade recursal, como a ocorrência, por exemplo, de feriado local, ponto facultativo ou recesso forense, dentre outros motivos, no momento de interposição.

3. Agravo regimental não provido.

No entanto, recentemente o STF alterou seu entendimento, passando a admitir a posterior comprovação da tempestividade do recurso, como se depreende pela leitura da seguinte ementa:

RECURSO. Extraordinário. Prazo. Cômputo. Intercorrência de causa legal de prorrogação. Termo final diferido. Suspensão legal do expediente forense no juízo de origem. Interposição do recurso no termo prorrogado. Prova da causa de prorrogação só juntada em agravo regimental. Admissibilidade. Presunção de boa-fé do recorrente. Tempestividade reconhecida. Mudança de entendimento do Plenário da Corte. Agravo regimental provido. Voto vencido. Pode a parte fazer eficazmente, perante o Supremo, em agravo regimental, prova de causa local de prorrogação do prazo de interposição e da consequente tempestividade de recurso extraordinário.

(STF – AG.REG. RE 626.358/MG – Plenário – 22/03/2012.- Relator: Cezar Peluso)

Diante da mudança da jurisprudência na Corte Suprema, o STJ afetou a matéria à sua Corte Especial com o intuito de analisar se passarão a admitir comprovação posterior de feriado local que altere o prazo para interposição de recurso, conforme se verifica da notícia veiculada em seu sítio eletrônico; abaixo transcrita:

STJ decidirá se aceita comprovação posterior de tempestividade de recurso em razão de feriado local

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai decidir se os órgãos julgadores do Tribunal passarão a admitir comprovação posterior de feriado local que altere o prazo para interposição de recurso.

Até o momento, a comprovação posterior à apresentação do recurso não é permitida. Os ministros vão debater a possível mudança na jurisprudência consolidada no STJ para se alinhar ao novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Será julgado um agravo regimental levado à Corte Especial pela Quarta Turma. No caso, o prazo de 15 dias para interposição de recurso especial encerrou-se em uma quarta-feira de cinzas, data em que havia sido decretado ponto facultativo. Segundo o recorrente, não houve expediente no tribunal local.

O recurso, protocolado no dia seguinte – sem a comprovação da causa legal de suspensão ou interrupção do prazo –, não foi admitido por ter sido considerado intempestivo, ou seja, apresentado fora do prazo legal.

Dia útil

A parte interpôs agravo pedindo ao STJ a admissão do recurso. O relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, aplicou a jurisprudência vigente. Veio então o agravo regimental, para que o caso fosse analisado por órgão colegiado. Tendo em vista a mudança de entendimento do STF sobre o tema, o relator propôs afetar o caso à Corte Especial, para que o Tribunal decida como enfrentar a questão, o que foi acolhido pelos ministros da Quarta Turma.

Segundo a jurisprudência do STJ, a quarta-feira de cinzas é considerada dia útil para fins de contagem de prazo recursal, salvo se houver comprovação pela parte de ausência de expediente forense no tribunal local onde o recurso foi interposto.

Ainda de acordo com o entendimento dominante no STJ, a demonstração da tempestividade do recurso deve ser feita no momento de sua interposição, não sendo admitida a juntada posterior do documento comprobatório, como ocorreu no caso em julgamento.

Esse também era o entendimento do STF. Contudo, no último dia 22 de março, no julgamento de agravo regimental no Recurso Extraordinário (RE) 626.358, o plenário do STF mudou a posição. Por maioria de votos, admitiu prova posterior de tempestividade.

Cedido pelo professor auxiliar Alfredo Medeiros

Solução:

Das 12h até às 16h 35min passaram-se 4h e 35min. Portanto, às 19h 40min já fazia 4h 35min que a energia havia voltado. Façamos, então, 19h 40min – 4h 35min = 15h 05min. Esta é a hora em que a energia retornou. No entanto, a questão pede a hora em que iniciou a falta de energia. Isso não há como saber! Por isso peço anulação da questão.

DICAS

1. Ao detectar um erro na correção, não fique revoltado. Fique feliz! A possibilidade de você ser aprovado é grande! Erro de correção ocorre quando a sua resposta corresponde àquela contida no Padrão da FGV, mas, inexplicavelmente, você não pontuou!
2. O recurso deve ser objetivo, apontando o (s) erro (s) e indicando o (s) número (s) da (s) linha (s) do caderno de resposta.
3. Caso você não tenha citado o número de um ARTIGO/SÚMULA/OJ, mas conste, na abordagem, o seu “conteúdo”, diga que a base jurídica foi citada e transcreva o trecho, afirmando que ele corresponde exatamente àquela!
4. A transcrição do trecho que demonstra o acerto, ou seja, capaz de indicar a injustiça da correção, ajuda muito.
5. O recurso não pode “cansar” o “julgador”; deve ser simples e direto, capaz de, rapidamente, demonstrar a injustiça.
6. Não use termos ofensivos ou irônicos, isso pode prejudicar a nova correção.
7. Sua missão é convencer o “julgador” a lhe dar uma maior pontuação naquele quesito.
8. Você deve pedir a “majoração” da nota, não indicando o quantum.
9. O caminho é comparar o espelho com a sua prova, detectando as injustiças.
10. A simplicidade continua sendo uma grande aliada, mas você não deve se reportar na “primeira pessoa” (não use “venho requerer”; use “requer”; não diga “mereço uma nota maior”; use “o recorrente merece uma nota maior” ou “o candidato abordou o tema, devendo ser majorada a nota!

MODELO

(elaborado por um bacharel aprovado no recurso)

A nota do item “A” merece ser reformada, porquanto o recorrente ofertou resposta que se encontra em total conformidade com aquela exigida no espelho. A pergunta foi: “é cabível a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido?”. O recorrente assim respondeu: “A preliminar de impossibilidade jurídica do pedido não é cabível, uma vez que o reclamante foi obrigado a se filiar à cooperativa para prestar serviços como frentista, destarte, houve ofensa ao artigo 9° da CLT, sendo nulos os atos praticados para desvirtuar impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da CLT.” (Vide folha de resposta, p.7, linhas 1 a 6). Como se vê, o recorrente respondeu exatamente o que foi exigido no espelho, ou seja, afirmou que a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido não era cabível, fundamentando corretamente, pois explorou, em sua resposta, a ilicitude da terceirização e o fato de o reclamante ter sido obrigado a se filiar à cooperativa, constatando, no corpo de sua argumentação, a existência de fraude, tanto assim que citou, em consonância com o próprio espelho, o artigo 9° da CLT. A resposta, portanto, está rigidamente de acordo com o quesito avaliado. Diante do exposto, requer, respeitosamente, a esta E. Banca Recursal que dê provimento ao presente recurso, creditando ao candidato a pontuação relativa à questão 02, item “A”.

Atendendo a pedidos, segue abaixo o gabarito e os comentários às provas de Técnico e Analista do TJ. Detectei três possibilidades de recurso.  Abraços e boa sorte a todos!!!

PROVA DE TÉCNICO

Referência legislativa: art. 198, inc. I, a contrario sensu (Também não corre a prescrição: contra os incapazes de que trata o art. 3º), art. 4º, inc. III (São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO
ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA

RECURSO

QUESTÃO
Em uma enquete dez pessoas apreciam simultaneamente as praias J, M e N. Doze outras pessoas apreciam apenas a praia N. O número de pessoas que apreciam apenas a praia M é 4 unidades a mais que as pessoas que apreciam apenas e simultaneamente as prais J e N. E uma pessoa a mais que o dobro daquelas que apreciam apenas a praia M são as que apreciam apenas e simultaneamente as praias J e M. Nenhuma outra preferência foi manifestada nessa enquete realizada com 51 pessoas. A sequência de praias em ordem decrescente de votação nessa enquete é:
a)    M; N; J
b)    N; M; J
c)    J; N; M
d)    J; M; N
e)    M; J; N

Solução:
Considerando x a quantidade de pessoas que apreciam apenas e simultaneamente as praias J e N, tem-se que as que apreciam apenas a praia M corresponde a  4 unidades a mais que x, portanto x + 4, conforme enunciado. O dobro desta quantidade (2x + 8 ) mais uma pessoa corresponde às que apreciam apenas e simultaneamente as prais J e M, portanto 2x + 9. Como nenhuma outra preferência foi manifestada na pesquisa, as quantidades correspondente às pessoas que apreciam apenas a praia J,  apenas e simultaneamente as praias M e N, além das que não apreciam praia alguma  são iguais a zero. Assim, colocando-se nos diagramas as expressões acima e as quantidades fornecidas na questão, temos: