17. (CODESP-SP/2010 – FGV – Advogado) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE RÁDIO COMUNITÁRIA. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABUSO DO PODER DISCRICIONÁRIO. RECURSO ESPECIAL NÃO-PROVIDO. 1. É entendimento pacífico nesta Corte que a autorização do Poder Executivo é indispensável para o regular funcionamento de emissora de radiodifusão, consoante o disposto nas Leis 4.117/62 e 9.612/98 e no Decreto 2.615/98. 2. Entretanto, em obediência aos princípios da eficiência e razoabilidade, merece confirmação o acórdão que julga procedente pedido para que a Anatel se abstenha de impedir o funcionamento provisório dos serviços de radiodifusão, até que seja decidido o pleito administrativo da recorrida que, tendo cumprido as formalidades legais exigidas, espera há mais de dois anos e meio, sem que tenha obtido uma simples resposta da Administração. 3. Recurso especial não provido. REsp 1062390 / RS. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 18/11/2008. Data da Publicação/Fonte. DJe 26/11/2008.

Do texto acima descrito, é correto concluir que

a) a discricionariedade é uma garantia que tem o agente público para atuar à margem da lei na escolha dos critérios de conveniência e oportunidade.

b) a discricionariedade é uma atuação legítima e em nenhuma hipótese pode ser passível de controle pelo Poder Judiciário.

c) o controle do poder discricionário no caso se deu com visível violação ao princípio da separação dos Poderes.

d) o poder discricionário da Administração Pública não inviabiliza o controle do Poder Judiciário, principalmente quando existe expressa violação ao princípio da razoabilidade.

e) o controle de legalidade, exercido, no caso concreto, pelo Poder Judiciário, viola o princípio da autonomia administrativa porque examinou o mérito do ato administrativo.

Gabarito: D.

Comentário

A) Errado. O poder discricionário confere à Administração Pública a liberdade de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de praticar determinados atos administrativos ou, ainda, revogá-los. Embora os atos discricionários permitam certa liberdade de escolha quanto ao conteúdo, modo de realização, oportunidade e conveniência, o agente público deve exercer tal liberdade nos termos e limites da lei, sempre atento aos princípios jurídicos administrativos, sobretudo os da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de a discricionariedade perverter-se em arbitrariedade.

B) Errado. Quando a Administração Pública, no exercício de seu poder discricionário, ultrapassa os limites expressamente estabelecidos na lei ou dela decorrentes, tem-se ato discricionário ilegal ou ilegítimo, que, como qualquer ato ilegal, sujeita-se à anulação pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração Pública que o praticou.
C) Errado. Com efeito, não cabe ao Poder Judiciário, sob pena de ofensa à separação dos poderes, rever o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Contudo, a atuação da Administração em desconformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade autoriza o controle judicial do ato. Além disso, “é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de o Poder Judiciário, tendo em vista a inércia da Administração Pública em autorizar o funcionamento de rádio comunitária, assinar prazo para que se delibere sobre o processo administrativo” (STJ, AgRg no Ag n.º 1.353.436/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 17/03/2011, DJe 24/03/2011).

D) Certo. Pelos mesmos fundamentos que tornam a alternativa “A” incorreta.

E) Errado. Conforme mencionado anteriormente, a atuação discricionária da Administração Pública deve observar, além do conteúdo da lei, os princípios jurídicos administrativos, especialmente os princípios implícitos da proporcionalidade e da razoabilidade. Quando a atuação do agente público ocorre dentro de tais limites, a escolha de uma entre as inúmeras possibilidades existentes constitui o denominado “mérito administrativo”. Quando, porém, a atuação do agente público desrespeita os limites legais, a correção judicial baseada na violação aos princípios citados não implica violação ao mérito administrativo, mas, sim, autêntico controle de legalidade.