1. Aplicação da lei penal no tempo

1.1 Teoria para o tempo do crime

Quanto ao tempo do crime o CP adotou, no art. 4º, a teoria da conduta ou da atividade. Isto quer dizer que se considera o crime praticado no tempo da ação ou omissão, mesmo que outro seja o momento do seu resultado.

OBS: Para efeito de prescrição, no entanto, o código adotou a teoria do resultado (art. 111, I), o crime começa a prescrever da data do resultado.

OBS: Para o lugar do crime, o CP adotou a teoria da ubiqüidade (art. 6º), por conta disso considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

1.2 Regra para aplicação da lei penal no tempo.

A aplicação da lei penal no tempo tem como regra a aplicação da lei vigente à época da ação ou omissão.

Contudo tal regra possui uma exceção, a de que normas mais brandas sempre retroagem, ainda que tenha havido o transito em julgado da sentença penal condenatória. As normas mais brandas são dotadas de:

Extra-atividade – esta compreende a retroatividade(uma lei penal nova mais benéfica editada após o fato criminoso irá retroagir para alcançar este) e ultratividade (possibilidade que uma norma mais branda tem de continuar regendo os fatos ocorridos na sua vigência, mesmo depois de ter sido revogada)

OBS: Normas processuais têm um regramento próprio e não retroagem, conforme o Art. 2º do CPP:   “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”

OBS: Havendo lei mais branda, de acordo com a Súmula 611 do STF, compete ao juízo de execução aplicá-la.

OBS: Para os crimes permanentes e continuados, aplica-se a Súmula 711 do STF, conforme será visto.

1.3 Casos especiais de aplicação da lei penal no tempo.

a) Sumula 711 do STF

Tal súmula se refere ao crime permanente e continuado. Ao crime permanente e ao continuado aplica-se a lei nova imediatamente ainda que mais grave para o réu, sem que isso viole a anterioridade.

Crime permanente é aquele em que o autor tem poder para prorrogar a consumação pelo tempo que ele quiser.

Crime continuado é uma ficção jurídica que consiste em tratar vários atos como se um ato único fosse. Surgiu por política criminal para evitar penas muito altas (corporais).

Ex. tráfico de drogas, na modalidade manter em depósito é crime permanente e por conta disso há a possibilidade da prisão em flagrante enquanto o agente manter em depósito a droga.

b) Retroatividade de nova lei em vacatio legis.

Sobre a possibilidade de Retroatividade de nova lei em vacatio legis a opinião ainda dominante é que elas só devem ser aplicadas a partir do momento em que este período cesse, isso por segurança jurídica. Logo, nova lei mais branda em vacatio legis não retroagem.

Há uma corrente intermediária, defendida por Damásio de Jesus e por Cláudio Brandão, que sustenta o seguinte: se houver risco de lesão irreversível a direitos, deve ser impetrado um habeas corpus com a intenção de aguardar a entrada em vigência da nova norma.

Há um terceiro posicionamento, liderado por Andrei Zenkner, que diz o seguinte: nova lei mais branda, ainda que esteja em vacatio, tem de ser aplicada imediatamente.

OBS: Em uma prova objetiva deve-se dizer que a nova lei mais branda em vacatio legis NÃO retroage.

c) Jurisprudência mais branda retroage ?

Na doutrina, já prevalece a tese de que jurisprudência mais branda retroage, desde que seja jurisprudência sedimentada.

Os tribunais, no entanto, ainda relutam em aceitar esta tese, com o argumento de que a CF e o CP asseguram a retroatividade das leis.

OBS: Tanto é verdade que jurisprudência mais branda retroage que no julgamento do HC 82959/SP o STF fez questão de mencionar que aquele acórdão só valia dali para frente, pois era mais gravoso para o réu.

d) É possível conjugar normas penais?

É impossível a conjugação de normas penais em prejuízo do réu.

Damásio sustenta entendimento de que não é cabível a conjugação de normas penais, porque o juiz estaria legislando positivamente.

A doutrina mais moderna, Luiz Flávio, Paulo Queiroz, sustenta que é admissível a conjugação em benefício do réu, pois o juiz pode interpretar as leis.

OBS: A tendência dos tribunais é de que seja pacificada a possibilidade de conjugação de normas penais em benefício do réu, mas nunca para prejudicar.

e) Leis excepcionais e leis temporárias (CP, art. 3º).

Há, no entanto, no CP previsão para a existência de situações anômalas, extraordinárias, que demandariam por isso um tratamento específico:

Lei temporária - é aquela que tem prazo predefinido de vigência.

Lei excepcional – é aquela destinada a viger enquanto houver uma situação.

As leis temporárias e as excepcionais precisam ser ultrativas, pois do contrário ninguém as cumpriria.

OBS: Rogério Greco e Cezar Bittencourt defendem que o art. 3º do CP não foi recepcionado pela CF/88, pois assegura a retroatividade de lei mais benéfica sem ressalvas.

f) Perda de complemento das normas penais em branco.

Norma penal em branco é uma norma não auto-aplicável, ela precisa de um complemento.

As normas em branco podem ter complementos qualitativos e quantitativos. A perda de um complemento qualitativo de uma norma penal em branco gera abolitio criminis.

OBS: Com relação especificamente ao cloreto de etílico o STF no Informativo 576 aceitou a ocorrência de abolitio criminis, afastando tese que prevaleceu no STJ durante 10 anos, desta forma,só pode ser condenado por crime de tráfico de cloreto de etílico quem praticou o tráfico depois da expedição da portaria que incluiu tal substância como entorpecente.

Por sua vez, o complemento quantitativo de uma norma penal em branco, segue outro regramento, a sua perda ou alteração não produz os efeitos da abolitio criminis. Complementos quantitativos, em regra, estão ligados a determinadas circunstâncias temporárias, e, por isto, são ultrativos. Isto é, a lei de complementos quantitativos de uma norma penal em branco vale como se fosse lei temporária.

Questão Comentada

(FCC / Defensor Público / 2010) 20. A absorção do crime-meio pelo crime-fim configura aplicação do princípio da

(A) consunção.

(B) especialidade.

(C) subsidiariedade.

(D) sucessividade.

(E) alternatividade.

Comentários:

A resposta correta é a letra A tendo em vista que o princípio da consunção (ou absorção) quer dizer que o crime fim absorve o crime meio que lhe é inerente. Vale ressaltar que este princípio só ocorre quando este crime meio seja necessário, ou seja, o crime meio deve ser necessário, sob pena de constituir um crime autônomo.

Ex: O crime de furto realizado no interior de uma casa necessariamente absorve o crime de violação de domicílio.

Ex: O Crime de homicídio absorve necessariamente o crime de lesões corporais, pois para matar são causadas lesões corporais na vítima.

EX: Já o agente que rouba e estupra a vítima ofende dois bens jurídicos distintos(patrimônio e dignidade sexual) e responde pelos dois crimes, não havendo que se falar em consunção.

A letra B está errada tendo em vista que o princípio da especialidade é o único positivado e prevê que a norma especial prevalece sobre a norma geral, conforme o Art. 12 do CP.

Ex: Lei de licitação possui uma modalidade de corrupção ativa que só pode ser praticada por agente da licitação, não se confundido com a corrupção passiva geral que pode ser praticada por qualquer funcionário público.

A letra C está errada tendo em vista que o princípio da subsidiariedade prevê que certos crimes somente serão empregados se o fato não constituir um crime mais grave, funcionado como um “soldado de reserva” como bem esclarece Nelson Hungria. É um critério residual.

Ex: Crime de constrangimento ilegal é subsidiário ao roubo.

A letra D está errada tendo em vista que o princípio da sucessividade NÃO é previsto no direito penal para resolver conflitos aparentes de normas. Tal princípio prevê que sempre uma lei nova revoga uma lei anterior, o que não ocorrerá sempre no direito penal, tendo em vista o fato de que a lei penal mais benéfica sempre deve ser aplicada ao réu, ainda que venha uma lei posterior que a revoque.

A letra E está errada tendo em vista que o princípio da Alternatividade vai ser empregado nos chamados tipos penais mistos alternativos, são aqueles crimes formados por uma pluralidade de verbos que convergem para o mesmo bem jurídico, e se o réu praticar todas as condutas em relação ao mesmo objeto jurídico incorrerá em um crime único.

Ex: O crime de tráfico de drogas possui vários núcleos em seu tipo, prevendo várias condutas, se o agente praticar todas elas responderá somente por um crime de tráfico de drogas.

Material cedido pelo professor auxiliar Renan Marques