FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Características básicas das fundações:

Figura do instituidor.

Fim social da entidade.

Ausência de fins lucrativos.

As fundações públicas são assim denominadas quando o Estado tiver sido o instituidor.

A POLÊMICA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES

2 correntes.

A primeira, dominante, defende a existência de dois tipos de fundações públicas: de direito público e de direito privado. As fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias. STF deixou assentado que nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição Federal.

A segunda corrente advoga a tese de que sempre a fundação terá personalidade de direito privado.

Para o STF, são quatro os fatores diferenciais para a distinção entre as fundações governamentais de direito público e as de direito privado:

Desempenho de serviço estatal;

Regime administrativo;

Finalidade; e

Origem de recursos.

Para o Autor, o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação reside na origem dos recursos, admitindo-se que serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado serão aquelas que sobrevivem basicamente com as rendas do serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas dos terceiros.

Há um outro aspecto diferencial que deverá marcar a distinção entre as duas categorias fundacionais. As fundações governamentais de direito privado são adequadas para a execução de atividades não exclusivas do Estado, ou seja, aquelas que são também desenvolvidas pelo setor privado, como saúde, educação, pesquisa, assistência social, meio ambiente, cultura, desporto, turismo, comunicação e até mesmo previdência complementar do serviço público. Para fundações estatais típicas a fundação deverá ser pessoa de direito público, já que somente esse tipo de entidade detém poder de autoridade (potestade pública), incompatível para pessoas de direito privado.

CONCEITO DO DECRETO-LEI 200/67

Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de PJ, não se lhes aplicando as demais disposições do CC concernentes às fundações.

Importante não esquecer que o STF admite tanto fundações públicas de direito público como de direito privado.

O TRATAMENTO DA MATÉRIA

Por serem uma espécie de autarquias, as fundações de direito público receberão o influxo das mesmas prerrogativas e especificidades atribuídas àquela categoria de pessoas administrativas.

Exige-se que as fundações tenham objetivos sociais, e não de caráter econômico ou empresarial. A proibição de percepção de lucros não impede que haja superávit, necessário ao pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais.

Se for fundação pública de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil. Se for fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração.

CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

Se for fundação pública de direito privado, a lei é autorizadora da criação da entidade, ao passo que o ato de registro é que dá início a sua personalidade jurídica.

Se a fundação pública for de natureza autárquica, ou seja, de direito público, a regra a ser aplicada é a mesma que incide sobre as autarquias, vale dizer, a própria lei dá nascimento à entidade, porque essa é a regra adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas jurídicas de direito público.

Somente por lei específica pode ser autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Trata-se de lei que tem como interesse apenas as fundações públicas de direito privado.

REGIME JURÍDICO

As fundações públicas de direito público não se distinguem das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público. Em conseqüência, estarão descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundações particulares.

PRERROGATIVAS

As fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas atribuídas às autarquias.

Em relações às fundações públicas de direito privado, temos que reconhecer que a lei criou para elas um regime especial. O regime jurídico aplicável sobre as fundações públicas de direito privado tem caráter híbrido, isto é, em parte (quanto à constituição e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidirão normas de direito público, normas que, diga-se de passagem, visarão a adequar as entidades à sua situação especial de pessoa da Administração Indireta.

As prerrogativas processuais de prazo para contestar e recorrer e ao duplo grau de jurisdição deve entender-se que não incidem sobre as fundações governamentais de direito privado, mas apenas sobre as fundações de direito público.

As prerrogativas processuais não alcançam as fundações públicas de direito privado.

PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS

A imunidade tributária, relativa aos impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais é extensivo às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. Ambas as fundações públicas fazem jus à referida imunidade, não incidindo, pois, impostos sobre a sua renda, o seu patrimônio e os seus serviços.

PATRIMÔNIO

Fundações de direito público = bens públicos, nas mesmas condições das autarquias.

Fundações públicas de direito privado = bens privados, incumbindo sua gestão aos órgãos dirigentes da entidade na forma definida no respectivo estatuto.

Somente se houver na lei autorizadora restrições e impedimentos quanto à gestão dos bens fundacionais é que os órgãos dirigentes deverão obedecer. Fora dessa hipótese, o poder de gestão é da própria fundação, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilização civil e criminal dos responsáveis.

PESSOAL

Fundações de direito público = regime jurídico único (levar em conta todas as ponderações já apresentadas sobre a matéria).

Fundações públicas de direito privado = CLT. Mesmas restrições apresentadas nas SEM e EP.

CONTROLE

CONTROLE INSTITUCIONAL

Qualquer que seja a natureza da fundação pública, o ente que a controla possui poder de tutela. Controle político, administrativo e financeiro.

CONTROLE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Nos termos do art. 66 do CC, velará pelas fundações o Ministério Público do Estado, onde situadas. Em virtude desse dispositivo, o Ministério Público em cada Estado tem, em sua organização funcional, órgão de execução, normalmente a Curadoria de Fundações, destinado à fiscalização dessas entidades, quando se trata de instituidor privado.

O art. 66, §1º do CC estabelecia caber ao MPF velar pelas fundações quando funcionassem no DF e no Território. Foi declarado inconstitucional.

As fundações federais de direito público, caberá ao MP Federal.

Controle exercido pelo MP é o finalístico.

No caso de fundações governamentais, é dispensável essa fiscalização, independentemente da natureza da entidade, haja vista que o controle finalístico já é exercido pela respectiva Administração Direta.

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Campos