FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Quanto às fontes do direito do trabalho, prevalece a tradicional classificação em fontes materiais e fontes formais.

As fontes materiais estão situadas em um momento pré-jurídico, constituindo-se em fatos propulsores para a construção da regra de direito (acontecimentos, fatores, circunstâncias, pensamentos etc.).

As fontes formais são os instrumentos de exteriorização das normas jurídicas, podendo ser autônomas ou heterônomas.

Observem o seguinte exemplo: “Durante um movimento grevista, a empresa resolveu negociar com o sindicato dos trabalhadores, nascendo um ajuste quanto à correção salarial da categoria (Acordo Coletivo de Trabalho). A greve se situa como ‘o acontecimento, o fator, a circunstância que fez surgir o desejo (ou necessidade) de negociar (o fato propulsor para a criação da norma)’. Logo, a greve pode ser apontada como fonte material do direito do trabalho, ou seja, o acontecimento que precedeu a criação da norma. O Acordo Coletivo de Trabalho, por sua vez, reveste-se no instrumento de exteriorização da norma jurídica, considerado, portanto, como fonte formal do direito do trabalho”.

As fontes formais são bastante exploradas em concursos públicos.

Duas correntes doutrinárias cuidam da classificação das fontes formais: a teoria monista e a teoria pluralista.

Os teóricos monistas afirmam que as fontes formais do Direito têm no Estado o único centro de positivação.

Os teóricos pluralistas discordam do “exclusivismo estatal”, apontando vários centros de positivação jurídica, tais como o costume, a sentença arbitral coletiva, as convenções e acordos coletivos, dentre outros.

No estudo das fontes formais do direito do trabalho prevalece a teoria pluralista. Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais podem ser divididas em Fontes Heterônomas e Fontes Autônomas.

Fontes Formais Heterônomas – Quando a produção das regras jurídicas não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários, mas pela imposição de um terceiro, geralmente o Estado (Constituição, leis, medidas provisórias, decretos, sentença normativa, sentença arbitral coletiva, portarias etc.).

Fontes Formais Autônomas – Quando a produção das regras conta com a imediata participação dos destinatários, inexistindo a “imposição da regra por um terceiro” (costume, convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho).

Observações:

a) Os tratados e convenções internacionais são fontes formais heterônomas, desde que ratificados (artigos 5º, §§ 2º e 3º, e 84, VIII, CF).

b) O contrato de trabalho não pode ser considerado como fonte formal do direito do trabalho, pois não se trata de um ato-regra (ato jurídico criador de normas jurídicas gerais, impessoais e abstratas).

c) O regulamento empresarial, em face da tendência de ser elaborado unilateralmente, não é classificado, por alguns doutrinadores, como fonte formal do direito do trabalho, assumindo natureza de “ato de vontade unilateral”, ingressando nos contratos de trabalho como “cláusulas contratuais” – vide Súmula 51 do TST; estudiosos de renome, entretanto, vêm incluindo o regulamento no rol das fontes formais do direito do trabalho, sendo esta, ao que parece, a posição mais segura para fins de concurso público.

d) O costume é considerado fonte formal autônoma do direito do trabalho; se o empregador, por exemplo, costuma fornecer uma cesta básica anualmente aos seus funcionários, esse costume (hábito) serve de base para “o direito de todos os empregados” à percepção do benefício, ou seja, o empregador terminou por criar uma norma mais benéfica, podendo a cesta básica ser considerada uma espécie de gratificação (assumindo natureza salarial, nos termos do art. 458, caput, CLT); não há que se confundir, por sua vez, “uso” e “costume”, sendo o primeiro “a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica”, envolvendo as partes daquela relação (empregador e um determinado empregado), produzindo efeitos apenas no âmbito dessas partes; ex.: o empregador fornece a cesta básica apenas a um determinado empregado; por costume entende-se a prática habitual adotada no contexto amplo de empresa, categoria, região etc., tratando-se, pois, de regra de conduta geral, impessoal.

e) Doutrina, jurisprudência e princípios jurídicos são classificados como “fontes supletivas”, ou seja, subsidiárias, aplicadas em caso de “lacuna das fontes formais” (artigo 8º da CLT); cumprem também “função informativa”, porquanto servem como instrumentos auxiliares na interpretação jurídica (exemplo: “na interpretação de uma norma trabalhista, o aplicador do direito buscará aquela que for mais favorável ao obreiro, em face do princípio protetivo que sombreia este ramo jurídico”); a jurisprudência sumulada do TST, convenhamos, há muito deixou de ser uma mera “fonte supletiva”, pois, notoriamente, o TST vem “legislando”, atraindo a ira de setores respeitáveis da doutrina; entendemos salutar a atuação do TST, suprindo a letargia do legislador.

(CESPE/ ADVOGADO DOS CORREIOS 2011)

Julgue o item a seguir, referente ao contrato individual de trabalho.

65 A duração máxima do contrato por prazo determinado, destinado a serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, é de noventa dias.

(ERRADO). Os contratos de trabalho por prazo determinado podem ter prazo máximo de até 02 (dois) anos. O contrato de experiência é que não poderá exceder 90 (noventa) dias. Não podemos esquecer que o contrato de trabalho por prazo determinado que for prorrogado por mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. Ver artigos 445 e 451 da CLT. Com relação a salário e remuneração, julgue os itens que se seguem.

66 Se o empregador fornecer ao empregado educação em ensino superior, pagando matrícula, mensalidades e material didático, os valores relativos a tais pagamentos serão considerados integrantes do salário do empregado beneficiado.

(ERRADO) Os valores relativos a tais pagamentos não serão considerados como integrantes do salário. Ver Art. 458, II, da CLT. Atenção ao art. 458 da CLT, pois é muito cobrado em concurso. Para ajudar em algumas questões relativas ao que poderá ser tido como salário, devemos prestar atenção em duas preposições: Se a utilidade é dada PELO trabalho, irá integrar o salário, é como se fosse um “plus”pelo trabalho prestado. Mas, se a utilidade é dada PARA o trabalho, não integrará, pois nesse caso a utilidade é indispensável para a prestação do serviço. Ver súmulas 241 e 367 do TST. PELO – integra o salário PARA – não integra o salário.

67 A gorjeta integra a remuneração do empregado, mas não, o seu salário.

(CERTO) Lembrem-se: Remuneração = Salário + Gorjeta. Ver art. 457 da CLT. A respeito de décimo terceiro salário, julgue os próximos itens.

68 O empregador que tem vinte empregados deve, segundo a legislação, proceder ao pagamento do adiantamento do décimo terceiro salário de seus empregados sempre ao ensejo de suas férias.

(ERRADO). A gratificação Natalina, conhecida como 13 o. Salário, tem status constitucional (art. 7º, VIII, CF/88), e foi instituída pela Lei 4090/62 e regulamentada pelo Decreto 57.155/65. Há também a lei 4749/65 que trata da forma de pagamento do 13º salário. O adiantamento do 13º salário é deve ser dado entre os meses de fevereiro e novembro. O pagamento não precisará ser dado a todos os empregados ao ensejo das férias, mas se o empregado solicitar o adiantamento no mês de janeiro ele receberá por ocasião delas. Devemos observar o art. 3º do Decreto 57.155/65: “Art. 3º Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação, de uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior. § 1º Tratando-se de empregados que recebem apenas salário variável, a qualquer título, o adiantamento será calculado na base da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até o anterior àquele em que se realizar o mesmo adiantamento. § 2º O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento no mesmo mês a todos os seus empregados. § 3º A importância que o empregado houver recebido a título de adiantamento será deduzida do valor da gratificação devida. § 4º Nos casos em que o empregado for admitido no curso do ano, ou, durante este, não permanecer à disposição do empregador durante todos os meses, o adiantamento corresponderá à metade de 1/12 avos da remuneração, por mês de serviço ou fração superior a 15 (quinze) dias.”

69 O empregado comissionado puro deve receber o décimo terceiro salário até o dia vinte de dezembro de cada ano, calculado na base de um onze avos da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. Até o dia dez de janeiro do ano seguinte, o valor do décimo terceiro salário deve ser revisto, de forma a ser computada a parcela do mês de dezembro. No momento da revisão, o cálculo da gratificação deve considerar um doze avos do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.

(CERTO) Devemos observar o art. 1º e o 2º da CLT do Decreto 57.155/65: “Art. 1º O pagamento da gratificação salarial, instituída pela Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as alterações constantes da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965, será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês de acordo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso. Parágrafo único. A gratificação corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral. Art. 2º Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo. Parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.” Acerca da suspensão e interrupção do contrato de trabalho, julgue o item subsequente. (Ver arts. 471 ao 476-A da CLT)

70 Considere a seguinte situação hipotética. Márcia concordou formalmente com a suspensão de seu contrato de trabalho, por período de quatro meses, para participar de um curso de qualificação profissional oferecido pelo seu empregador. O instrumento coletivo de trabalho que rege a categoria profissional de Márcia autoriza o afastamento de empregados para tal fim. Nessa situação hipotética, o empregador não terá a obrigação de pagar, durante todo o tempo de duração do curso, os salários de Márcia.

(CERTO) Art. 476-A da CLT. Lembrem-se: Na interrupção há o pagamento, mas não o trabalho. Já na suspensão não há nenhuma das duas obrigações. No que se refere a convenções e acordos coletivos de trabalho, julgue o item abaixo.

71 Se, em obediência a negociação em acordo coletivo de trabalho, determinado empregador fornecer cesta básica aos seus empregados, ao término da vigência desse instrumento coletivo, não será possível cancelar o fornecimento do citado benefício, que passará a integrar os contratos de trabalho.

(ERRADO) Não irá gerar direito adquirido. Conforme sabemos, Acordo ou Convenção Coletiva de trabalho são celebrados por um determinado prazo. O Art. 613, p. 3º.da CLT traz que não é permitido estipular duração de Convenção ou Acordo por prazo superior a dois anos – ver também o art. 615 da CLT. Julgue os itens seguintes, acerca do trabalho do menor.

72 Menor com dezesseis anos de idade que trabalhe, por exemplo, como balconista em uma panificadora pode firmar recibo de pagamento mensal. Entretanto, em caso de extinção de seu contrato, se ele ainda for menor de idade, não poderá dar quitação das verbas rescisórias sem assistência de seu responsável legal.

(CERTO) Ver art. 439 da CLT

73 Atualmente, aquele que contratar menor aprendiz de quinze anos de idade não terá a obrigação de pagar-lhe o salário mínimo mensal.

(CERTO) O menor aprendiz recebe o “salário-hora”. Ver art. 428, p. 2º, da CLT. No que se refere a trabalho da mulher e estabilidade da gestante, julgue os itens a seguir.

74 Considere que uma trabalhadora tenha firmado contrato de experiência de noventa dias no dia 5/5/2011 e que, no dia 20/6/2011, ela apresente ao seu empregador documento médico atestando gravidez de quatro semanas. Nessa situação hipotética, a trabalhadora não será detentora de estabilidade, podendo o empregador dispensá-la ao término do contrato de experiência.

(CERTO) Não há que se falar em estabilidade em contrato por tempo determinado, tendo em vista que ao ser celebrado o contrato as partes já sabiam o seu termo final. Ver súmula 244, III, do TST

75 Se determinada empregada tiver dado à luz seu filho no dia 23/3/2011, terá garantia de emprego até o dia 23/9/2011, podendo seu aviso prévio ser apresentado pelo empregador, portanto, somente a partir do dia 24/9/2011.

(ERRADO) A garantia de emprego (estabilidade) da gestante vai desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto. Portanto, no caso acima a garantia iria até o dia 23/08/2011. Ver art. 10, II, “b”, do ADCT, e súmula 244 do TST. Julgue os itens seguintes, acerca de segurança e higiene do trabalho.

76 O presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) não é detentor de estabilidade.

(CERTO) Ver art. 10, II, “a”, do ADCT, e súmula 676 STF, e art. 164 p. 1º e 5º CLT.

77 Trabalhador de posto de gasolina que mantém contato direto com as bombas de combustíveis tem direito ao adicional de insalubridade.

(ERRADO). O adicional cabível aqui é o de Periculosidade. Ver o art. 193 da CLT, e súmulas 39 e 364 do TST Julgue o item subsecutivo, referente a dissídios individuais.

78 Nos dissídios individuais, o juiz deve provocar a apresentação da primeira proposta conciliatória logo após a entrega da defesa escrita ou a apresentação de defesa oral.

(ERRADO) O juiz deverá propor a conciliação ao abrir a audiência. Ver art. 846 da CLT.

“Resolver questões é sempre bom para treinar o nosso conhecimento! Vamos ao trabalho… =) Bons estudos!” Professora Auxiliar Juliana Xavier