(FGV – 2010 – OAB – Exame de Ordem Unificado – 3 – Primeira Fase (Fev/2011))

Guiando o seu automóvel na contramão de direção, em outubro de 2010, Tício é perseguido por uma viatura da polícia militar. Após ser parado pelos agentes da lei, Tício realiza, espontaneamente, o exame do etilômetro e fornece aos militares sua habilitação e o documento do automóvel. No exame do etilômetro, fica constatado que Tício apresentava concentração de álcool muito superior ao patamar previsto na legislação de trânsito. Além disso, os policiais constatam que o motorista estava com a habilitação vencida desde maio de 2009.

Com relação ao relatado acima, é correto afirmar que o promotor de justiça deverá denunciar Tício

a) pela prática dos crimes de embriaguez ao volante e direção sem habilitação.

b) apenas pelo crime de embriaguez ao volante, uma vez que o fato de a habilitação estar vencida constitui mera infração administrativa.

c) apenas pelo crime de direção sem habilitação, uma vez que o perigo gerado por tal conduta faz com que o delito de embriaguez ao volante seja absorvido, em razão da aplicação do Princípio da Consunção.

d) apenas pelo crime de direção sem habilitação, pois o delito de embriaguez ao volante só se configura quando ocorre acidente de trânsito com vítima.

Comentário:

Percebam que Tício possui CNH, o fato de o agente dirigir veículo em via pública com ela vencida a mais de trinta dias configura-se apenas infração de trânsito (Art. 162, V do CTB).  - Ah! então quer dizer que se ele não possuísse CNH, aí sim estaria cometendo o crime de trânsito… ? Nem sempre!!! Dirigir veículo sem possuir CNH por si só não constitui crime de trânsito, apenas infração administrativa. Entretanto, se o condutor do veículo gerar perigo de dano, aí sim, será punido nos termos do artigo 309 do CTB, vejamos: “Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa”. Por esse motivo, estão falsas as alternativas A, C e D.

Além disso, a questão afirma que ficou constatado no exame do etilômetro que Tício apresentava concentração de álcool muito superior ao patamar previsto na legislação de trânsito. Na verdade, para configurar o crime de trânsito, é necessário que o agente esteja conduzindo veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Se a quantidade de álcool por litro de sangue for inferior, apenas será punido administrativamente, com multa e suspensão do direito de dirigir por doze meses. Como apenas cometeu o crime de “embriaguez ao volante” previsto no art. 306 do CTB, a alternativa correta é a letra B.

(CESPE – 2011 – PC-ES – Escrivão de Polícia) Com relação à legislação especial, julgue o item que se segue.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida, se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão, pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal em casos excepcionais.

Comentário

Está longe de ser pacífico esse entendimento no STJ. Acontece que a questão é uma cópia da decisão da 5ª turma do STJ (STJ, RHC 26.432/MT, 5.ªTurma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/02/2010). Porém, percebam que tal decisão foi em 2010. No ano seguinte, em setembro de 2011, alguns meses após essa prova, a mesma 5ª turma mudou seu entendimento, conforme vimos acima no AgRgno AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.291.648 – RS (2010/0047956-0). Logo, na época a questão estava Certa, hoje não seria assim. Percebam que quando eu falo “na época”, parece piada, mas a prova foi recentíssima (ano passado). Por isso fica a dica, quem for fazer provas do CESPE, acompanhem bastante os informativos de jurisprudência do STJ e STF.

Bons estudos.

Cedido pelo professor auxiliar Rômulo Tadeu.

Antes da Lei 11.705/08, a tão famosa “lei seca”, o condutor só cometia crime de “embriaguez ao volante” se estivesse expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Agora não, trata-se de crime de perigo abstrato, onde basta apenas a prática do comportamento previsto no tipo para que a infração penal reste consumada, independentemente da produção efetiva de perigo ao bem juridicamente tutelado.

Comete crime de trânsito, conforme o Art. 306 do CTB, todo aquele que conduzir veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Perceba que o legislador trouxe um limite mínimo de álcool necessário para configurar o crime, sem essa constatação, qualquer prisão é ilegal e deve ser imediatamente relaxada.

Atualmente, essa constatação de álcool no sangue para comprovar o crime é feita pelo exame de sangue. Além desse, muita gente fala em bafômetro (…) esse serve para configurar a infração, não o crime; quem não lembra daqueles sacos plásticos descartáveis que o Detran utilizava antigamente, onde através de um reagente químico, era possível identificar se o motorista ingeriu ou não bebida alcoólica. Acontece que com eles, só tinha como constatar a infração, nunca o crime, afinal, não era possível aferir a quantidade de álcool que o condutor havia consumido. Só pode-se falar em crime se for constatado o quanto de álcool aquela pessoa ingeriu. Mas você deve está se questionando, “mas eu já vi casos em que o condutor soprou e foi preso”… Realmente, porém, o que ele soprou foi o etilômetro e se ele foi preso em flagrante é porque foi constatado que existia uma concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. É que o Decreto 6.488, publicado em 20/06/2008, possibilitou, para os fins criminais de que trata o art. 306 do CTB, a constatação tanto do crime quanto da infração de trânsito através do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro).

Além disso, temos que ter cuidado com a lei 11.343/06 “lei de drogas”, pois lá existe o crime de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Percebam que lá, o crime é de perigo concreto, e não podemos associá-lo a hipótese de um condutor de veículo automotor estiver em via pública sob o efeito de drogas, pois, embora muita gente não saiba, tal conduta também encontra-se tipificada no CTB, vejamos novamente o Art. 306 do CTB: Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Além disso, na lei de tóxicos, só será crime se o consumo for de drogas, porque se for de álcool, será apenas contravenção penal.

Pra finalizar, vale a pena ressaltar que é possível constatar a infração de trânsito sem os exames acima, porém, só a infração, não o crime. É que o art, 277 do CTB, em seu parágrafo 2º, permite ao agente de trânsito a constatação da infração mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

Entretanto, existe jurisprudência recente, porém já ultrapassada, no STJ admitindo que a prova da embriaguez ao volante pode ser feita em casos excepcionais pela prova testemunhal, vejamos:

HC 117230 / RS

HABEAS CORPUS

2008/0217862-4

3. “A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto.” (STJ, RHC 26.432/MT, 5.ªTurma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/02/2010).

Vale destacar que tal jurisprudência está longe de ser pacífica, afinal, a própria 5ª turma do STJ recentemente (setembro/2011) reviu sua decisão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97. TESTE DO “BAFÔMETRO” E EXAME DE SANGUE ESPECÍFICO NÃO REALIZADOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO GRAU DE ALCOOLEMIA AO DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR.

AUSÊNCIA DE ELEMENTAR OBJETIVA DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro sofreu significativas mudanças em sua estrutura típica, com o advento Lei n.º 11.705/08.

Primeiro, esse delito passou a ser de perigo abstrato, sendo desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta. Em segundo lugar, incluiu-se a elementar referente à “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”, tornando a imputação mais objetiva e precisa. Em seu texto original, o delito exigia, para sua configuração, apenas a comprovação de que o condutor do veículo dirigia sob a influência de álcool apta a comprometer a incolumidade de outrem.

2. A nova redação do crime de embriaguez ao volante exige, para caracterizar a tipicidade da conduta, seja quantificado o grau de alcoolemia. Essa prova técnica é indispensável e só pode ser produzida, de forma segura e eficaz, por intermédio do etilômetro ou do exame de sangue.

3. Insta observar, aliás, que o parágrafo único do referido art. 306 remete ao Decreto n.º 6.488/08, que, por sua vez, regulamentou a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, sem mencionar a aferição meramente clínica.

4. Desse modo, em face do princípio da legalidade penal, revejo minha posição, a fim de reconhecer a atipicidade da conduta por ausência de elementar objetiva do tipo penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1291648/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 10/10/2011).

Bons estudos.

Cedido pelo professor auxiliar Rômulo Tadeu.