Em uma divisão para fins meramente didáticos, o direito é classicamente dividido em dois ramos: direito público e direito privado. No público há um maior interesse da sociedade e do Estado como um todo. Já no direito privado, a preponderância de interesses entre os envolvidos é nitidamente privado, prevalecendo, assim, as regras de direito privado.

Na classificação do direito constitucional, este será enquadrado no direito público porque é ramo da ciência que objetiva estudar o modo de organização do Estado, a forma de aquisição e exercício do poder, bem como as sua limitações. Ou seja, o direito constitucional irá analisar como o próprio Estado se organiza.

Além desse enquadramento do direito constitucional, há também a sua própria divisão, a qual comumente é feita da seguinte forma:

a – Especial (específico ou positivo)

O Estado de uma constituição ou de ordem constitucional específica, como, por exemplo, a Constituição de 1967 ou os direitos e garantias fundamentais,, art. 5º, da CF/88.

b – Comparado.

Comparação entre semelhanças e diferenças entre as constituições de ordenamentos constitucionais diferentes. Ex: Constituição dos EUA e a Constituição do Brasil.

b.1. Critérios utilizados para comparação:

I – Tempo = Constituição de 1988 e de 1934 (mesmo local)

II – Lugar = Constituição dos EUA e do Brasil de 88

c – Geral (teoria geral da constituição)

É o ramo do direito constitucional que tem como objetivo sistematizar e classificar conceitos, princípios e institutos presentes de um modo geral em diversas ordens constitucionais.

No que concerne as fontes do direito constitucional, a doutrina aponta dois tipos:

a – Principal.

A constituição escrita (CF/88). Há de se salientar que não é exclusiva.

b – Acessório.

b.1 – Delegadas = prevista na própria constituição. Ex: A constituição delega o tratamento de determinada matéria a um ato específico, como, e.g., lei ou ato normativos primários (retira seu fundamento de validade diretamente da constituição), bem como a jurisprudência, quando há omissão legislativa.

b.2 – Reconhecidas = não possui um reconhecimento expresso na constituição, mas a doutrina e a jurisprudência entendem que são fontes. Ex: costumes constitucionais, utilizado muito pouco, vale salientar. Não é mero hábito. O costume deve preencher dois requisitos: objetivo (prática reiterada); e subjetivo (sensação de obrigatoriedade)

Ponto 2. Constituição e Constitucionalismo.

Constituição (conceito). Constitui como certo objeto é criado e organizado. São os elementos formados e organizados para a constituição do Estado. Isso não significa que o conceito atine aos tempos modernos, porquanto desde o momento em que o homem pensou em se unir surgiu a formação primária de uma constituição.

Constitucionalismo é o momento que marca o surgimento das primeiras constituições. É dividido em:

a – Amplo = desde o momento em que o homem se constituiu e se agrupou em sociedade.

b – Restrito = preocupação de limitar o poder estatal. A ideia de proteger o indivíduo do Estado. Sendo assim, alguns doutrinadores, é uma técnica de garantia frente ao Estado. As principais preocupações são:

b.1. – Separação dos poderes;

b.2. – Garantias ao indivíduo.

Obs: dentro do constitucionalismo restrito há os “Ciclos Constitucionais” ou fases que resultaram no constitucionalismo.

Ciclos Constitucionais.

a – Primitivo (ou antigo) dupla vertente.

I – Hebreu = aqui a limitação do Estado estava limitada aos dogmas religiosos, que eram desempenhados pela Bíblia. Esta funciona como uma verdadeira constituição nessa época.

II – Grego = funciona como o direito ancestral.

b – Medieval (surge principalmente na Inglaterra).

Não se preocupa em proteger toda a população, mas apenas determinada parcela, os quais participavam de certos “pactos”. Nesses “pactos” o Estado respeitava determinados direitos, mas esse respeito por parte do Estado era restrito aos seletos pactuantes. O mais conhecido “pacto” é a Carta Magna Inglesa de 1215/25. Para a maioria dos doutrinadores esses “pactos” não podem ser considerados como constituições porque não são universais.

O segundo instrumento que marcou a época medieval foi os Contratos de Colonização (EUA), uma forma de ocupação do solo americano.

Obs: temos como característica nessa época medieval os inúmeros acordos firmados e a falta de universalidade.

c – Clássico ou Moderno (técnica de limitação estatal – verdadeiro garantismo).

Momento pelo qual é criado verdadeiramente um documento denominado constituição. A partir dessa época é quando serão criadas verdadeiras limitações do poder do Estado. Como características desse período, temos:

c.1. – Norma escrita, que se subdivide em:

I – previsibilidade;

II – calculabilidade (até onde o Estado pode agir)

c.2. – Separação dos Poderes (os poderes são repartidos)

c.3. – Rol de direitos e garantias fundamentais.

Há uma preocupação de proteger o indivíduo contra a atuação estatal arbitrária.

Obs: os direitos e garantias fundamentais, nesse primeiro momento, são normas de autêntica omissão, ou seja: não interferência do Estado na esfera do particular. Verdadeiras liberdades negativas ou direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão. Os documentos que marcam o constitucionalismo clássico são:

I – Constituição dos EUA de 1787 e a Constituição francesa de 1791;

II – Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que ainda está em vigor, presente, inclusive, no preâmbulo da constituição francesa.

ATENÇÃO: esses documentos têm como preocupação as liberdades negativas, mas não significa que os direitos sociais não estivessem presentes. Estavam presentes, mas não de forma principal.

Material cedido pelo professor auxiliar Pablo Francesco

Poder Constituinte

Sempre houve diferença entre o poder de elaborar as normas fundamentais e o de criar as normas comuns. No entanto, a teoria do Poder constituinte somente se desenvolveu no século XVIII, a partir do abade Sieyès com o panfleto denominado “O que é o terceiro estado? ”, indicando como titular de tal poder a nação. Depois, prevaleceu o reconhecimento do povo como titular do poder constituinte.

Podemos distinguir o poder constituinte originário e o derivado. O originário é o verdadeiro poder constituinte e tem as seguintes características: inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado. Os adeptos do direito natural preconizavam a existência de normas que não poderiam ser desconsideradas pelo poder constituinte, o que não coincide com a visão juspositivista.

O poder constituinte derivado é na realidade um poder constituído, já que está disciplinado pela constituição. Trata-se de poder secundário, limitado, condicionado. Abrange o poder de alterar a constituição, através de reforma ou de revisão e também o poder de elaborar as constituições estaduais, o que se chama de poder decorrente.

Deve-se distinguir a titularidade e os agentes do poder constituinte. A titularidade pertence ao povo. Agentes são os que em nome do povo exercem o poder constituinte.

A Nova Constituicão e as Normas do Ordenamento Anterior

O surgimento de uma nova constituição acarreta a total revogação da constituição anterior, vez que são normas da mesma hierarquia. Não é aceita no Brasil a tese da desconstitucionalização pela qual as normas da constituição anterior poderiam continuar em vigor com o status de lei ordinária no que fosse materialmente compatível com a nova constituição. A desconstitucionalização somente ocorrerá se houver expressa determinação na nova constituição.

As normas do ordenamento infraconstitucional anterior podem ser recepcionadas ou não. A recepção ocorrerá se houver compatibilidade material com a nova constituição. Ainda que não haja compatibilidade formal, é possível a recepção. Por exemplo, lei ordinária anterior editada para regular matéria para a qual a nova constituição exigiu lei complementar poderá ser recepcionada, havendo compatibilidade material, passando a ter o nível de lei complementar. As normas incompatíveis materialmente serão consideradas não recepcionadas ou revogadas, não prevalecendo na jurisprudência do STF a tese da inconstitucionalidade superveniente.