Questão comentada  para o pessoal que se prepara para a Advocacia Pública.  Tá vendo que a gente pensa em todo mundo? Aproveita aí, gente!

Advocacia pública. Responsabilidade do advogado público parecerista

Um ponto bastante cobrado em provas da Advocacia Pública (AGU, PFN, procuradorias estaduais e municipais) é a responsabilidade do advogado público parecerista, quando a conclusão do parecer acarretar dano ao Erário.

Exemplos desse ponto cobrado em concursos públicos:

(CESPE/INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ADVOGADO) No que se refere ao controle da atividade financeira do estado, vem entendendo o STF que o jurista responsável pela emissão de parecer que autorize a realização de ato que importe lesão ao erário também pode ser responsabilizado pelo conteúdo de seu parecer. Assim, ainda que a consulta ao parecerista seja facultativa, a autoridade administrativa vincula-se ao emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, tornando o parecerista também responsável pelo ato, pois somente poderia praticá-lo de forma diversa da apresentada à consultoria se o submetesse a novo parecer.

(CESPE/AGU – Procurador Federal/2010) Um procurador federal emitiu parecer em consulta formulada por servidor público para subsidiar a decisão da autoridade competente. Nessa situação, se a decisão da autoridade, que seguiu as diretrizes apontadas pelo parecer, não for considerada como a correta pelo TCU e, em consequência disso houver dano ao patrimônio público, então haverá responsabilidade civil pessoal do parecerista.

Inicialmente, cumpre destacar o conceito de parecer.  Parecer é um ato administrativo enunciativo de opinião, através do qual os órgãos consultivos ou técnicos emitem uma opinião acerca de matérias relevantes, antes da tomada de decisões administrativas. O Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU conceitua o parecer sendo a peça jurídica que deve ser “elaborada como resultado de estudos e análises jurídicas de natureza complexa, que exijam aprofundamento, como também para responder consultas que exijam a demonstração do raciocínio jurídico e o seu desenvolvimento.”.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e com a  lei 9.784/99, é possível classificar o parecer como: facultativo e obrigatório. O parecer facultativo nunca vincula o administrador, se Administração consultar o órgão técnico, não estará vinculada à conclusão do parecerista. Na lição de José dos Santos Carvalho, este ato reflete um juízo de valor, uma opinião do parecerista.

Já o parecer obrigatório se subdivide em: não-vinculante e vinculante. No parecer não-vinculante, ele é a regra, a Administração não está obrigada a seguir as conclusões do parecer, ela está, na verdade, vinculada aos termos da consulta. Já no parecer vinculante, a autoridade antes de decidir acerca de alguma questão deve realizar a consulta ao órgão técnico e é obrigada a seguir às conclusões do parecer.

A lei do processo administrativo federal não conceitua o parecer obrigatório, apenas destaca as consequências da sua não emissão:

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

Se a decisão administrativa que seguiu as conclusões do parecerista acarretar danos ao Erário, como fica a responsabilidade do parecerista. A regra, conforme decisões do STF, é que o parecerista não seja responsável na emissão de parecer, salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro ou na hipótese em que tiver caráter vinculante, parecer obrigatório vinculante. Nestas hipóteses, o parecerista será responsável juntamente com o administrador pelos danos causados ao Erário, em virtude da opinião daquele. Assim bem resume essa questão o seguinte precedente do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA.

I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.

III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.

(STF, Tribunal Pleno, MS 24631 / DF, Relator:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento:  09/08/2007,  Publicação: DJe-018  DIVULG 31-01-2008  PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02  PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250)

Segundo o TCU, só haverá responsabilização em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa. O simples fato do TCU entender não ser a opinião mais correta não gera responsabilização.

Por fim, as assertivas propostas inicialmente estão erradas, de acordo com os fundamentos analisados.

Material cedido pelo professor auxiliar Rafael Dias