Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Pessoa jurídica de direito privado. Delas o Estado se vale para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito público.

SEM = sociedades por ações, adequadas para atividades empresariais, sendo as ações distribuídas entre o Governo e particulares, com o visível objetivo de reforçar o empreendimento a que se propõem.

EP: PJ de direito privado, da Administração Indireta, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

SEM: PJ de direito privado, da Administração Indireta, criadas por autorização legal, cujo controle acionário pertença ao PP, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.

Quando as SEM e as EP exploram atividade econômica, devem sujeitar-se ao regime próprio das empresas privadas, incluindo-se aí as obrigações trabalhistas e tributárias. As SEM e as EP não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Instituição por lei;

Vedação de acumulação remunerada de cargos e funções;

Exclusão na LDO, no que toca à despesa com pessoal;

Personalidade jurídica de direito privado.

CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

A lei autoriza a criação; não cria.

EC 19/98: art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de suas atuação.

Deve o Estado, portanto, providenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou dos próprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro próprio, fato que dá início à existência legal da pessoa jurídica, como, aliás, está claro no art. 45 do Código Civil.

A extinção das EP e das SEM reclama lei autorizadora. Teoria da simetria.

SUBSIDIÁRIAS

São aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à EP ou à SEM diretamente criadas pelo Estado. o Estado cria e controla diretamente determinada SEM (primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. Esta segunda empresa constitui a sociedade subsidiária.

O fato de serem subsidiárias indica apenas que não são controladas diretamente por entidade política, de forma que, dentro dessa categoria, podem encontra-se não somente sociedades de economia mista e empresas públicas de 2º grau, como outras entidades que, sujeitas a idêntico controle, se configuram como meras sociedades empresariais.

Sua autorização depende de autorização legislativa. A autorização, contudo, não precisa ser dada para a criação específica de cada entidade; é legítimo que a lei disciplinadora da entidade primária autorize desde logo a posterior instituição de subsidiárias, antecipando o objeto a que se destinarão.

São controladas indiretamente pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. Exerce uma das atividades específicas da entidade primária.

São pessoas integrantes da Administração Indireta.

Nada impede que a entidade primária institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem um único acionista, conforme definição do art. 251, da Lei 6.404 (Lei das S/A), e que estampa situação jurídica peculiar em termos de sociedade; nesse caso, a única acionista será a sociedade de 1º grau instituidora. Por outro lado, também se revela juridicamente viável que a subsidiária integral venha, posteriormente, a ter caráter societário mediante a admissão de novos acionistas, como autoriza o art. 253 daquele diploma. O que é indispensável é que tais instrumentos tenham previsão legal.

OBJETO

Desempenho de atividades de caráter econômico.

O art. 173 da CF é claro no sentido de só admitir a realização pelo Estado de atividade econômica sob o impacto de motivos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.

Mesmo a exploração indireta, por SEM e EP, há de ter limites, para impedir que essas entidades se introduzam no mercado com vistas ao regime de competição com as empresas da iniciativa privada.

Para o Autor, atividade econômica (em sentido amplo) é vista em sentido amplo, abrangendo prestação de serviços públicos e exploração de atividade econômica (em sentido estrito). Por outro lado, é certo admitir que, em razão da múltipla atividade exercida pelo Estado, devem distinguir-se os serviços públicos não econômicos e os serviços públicos econômicos; estes últimos é que se situam no âmbito das atividades econômicas em geral.

Não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada.

No grande universo de sociedades de economia mista e de empresas públicas dificilmente se encontrará alguma delas que execute serviço púbico que não seja superavitário, demonstrando, por conseguinte, que seu alvo básico é realmente a atividade econômica.

REGIME JURÍDICO

São PJ de direito privado, sob o controle do Estado.

Regime jurídico de natureza híbrida.

O STJ editou súmula em que, no caso de responsabilidade civil, equipara o prazo de prescrição de pretensão indenizatória contra SEM ao prazo fixado para as entidades do setor privado (10 anos, cf. art. 205, do CC), diferentemente do que ocorre com as pessoas públicas favorecidas com a prescrição qüinqüenal.

Incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa:

Princípio da autorização legal para sua instituição;

Controle pelo Tribunal de Contas;

Controle e fiscalização do CN;

Exigência de concurso público;

Previsão de rubrica orçamentária; e outras.

Art. 173, §1º – a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, devendo dispor sobre:

sua função social;

a fiscalização a ser exercida pelo Estado e pela sociedade;

a sujeição ao regime aplicável às empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários;

a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações;

a constituição e o funcionamento de administração e fiscal, delas participando acionários minoritários; e os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

O Autor entende que a lei mencionada no art. 173, §1º deve ser federal, estabelecendo linhas gerais que devem nortear o regime jurídico, cabendo às leis regionais e locais instituir a disciplina suplementar.

Competência privativa da União Federal para legislar normas gerais sobre contratações e licitações pertinentes a todas as pessoas federativas.

REGIME TRIBUTÁRIO

A norma constitucional determina que as SEM  e EP devem sujeitar-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias. No segundo, como que repetindo esse nivelamento, reza o texto que as mesmas entidades não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Maria Sylvia entende que as condições acima apresentadas só se aplicam às entidades que exploram atividade econômica em sentido estrito, podendo haver privilégios em favor daquelas que excutam atividades econômicas sob a forma de serviços públicos.

O Autor discorda. Todas as EP e SEM, como entidades paraestatais que são, devem sujeitar-se ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas, porque, como já visto, todas exercem, em sentido amplo, atividades econômicas.

É cabível, no entanto, admitir, como o fazem alguns estudiosos, situação excepcional que não seria atingida pelas regras restritivas do art. 173: é a hipótese em que a EP ou a SEM executam serviço público monopolizado. A concessão de um ou outro privilégio seria aceitável nesse caso em virtude da inexistência de ameaça ao mercado e da ausência do risco de abuso do poder econômico.

Avulta acrescentar que nenhum privilégio pode contrariar o sistema constitucional naquilo que for aplicável a tais pessoas, a menos que seja concedido pela própria Constituição.

O STF adotou entendimento de que estaria abrangida pela imunidade tributária recíproca empresa pública prestadora de serviço público exclusivo do Estado. O tema ainda encontra dividindo doutrina e jurisprudência.

O STF entendeu equiparou a ECT à Fazenda Pública, estendendo-lhes os respectivos privilégios, bem como a imunidade tributária recíproca.

DIFERENÇAS ENTRE AS EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Composição de capital: SEM = conjugação de recursos oriundos de pessoas de direito púbico + recursos da iniciativa privada. Capital representado por ações. À entidade criadora pertence o domínio de maior parte do capital votante. É preciso que o domínio do capital votante seja do Estado ou de outra pessoa a ele vinculada. Se não tiver o domínio do capital votante, é conhecida como sociedade de mera participação do Estado, sequer integrando a AI. EP = só é permitido a participação do capital por pessoas administrativas. Terão que integrar a AP.

Dec-lei 900/69 – desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública, a participação de outras empresas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, do DF e dos Municípios.

Forma jurídica: as SEM sempre serão constituídas sob a forma de sociedade anônima (lei 6404) as EP podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Podem ser unipessoais ou pluripessoais.

A despeito da permissividade legal, não será admissível constituir EP sob formas anômalas e incompatíveis com a sua natureza, objeto e finalidade.

Sendo a União competente para legislar sobre direito civil e comercial, só a lei federal poderia instituir empresa pública sob nova forma jurídica; o fato poderia ocorrer então com empresas públicas federais. Contrariamente, as entidades vinculadas aos demais entes federativos, ao serem instituídas, devem observar as formas jurídicas que a legislação federal já disponibilize.

Foro processual: empresas públicas federais –justiça federal. Admitem-se exceções.

S. 270/STJ – o protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal. A SEM tem suas ações processadas e julgadas na Justiça Estadual, já que a Constituição silenciou sobre elas no aludido dispositivo.

S. 556/STF – é competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

PATRIMÔNIO

Os bens das empresas públicas não são atribuídos a eles as prerrogativas próprias dos bens públicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada.

Registre-se que alguns estudiosos advogam o entendimento de que são bens públicos de uso especial aqueles de que se socorrem essas entidades quando preordenadas à prestação de determinado serviço público.

STJ, partindo da premissa de que os bens de sociedade de economia mista são regidos pelo direito privado, admitiu que estes podem ser objeto de usucapião.

A administração dos bens, incluindo conservação, proteção e os casos de alienação e oneração, é disciplinada pelos estatutos da entidade. Nada impede, porém, que em determinados casos a lei (até mesmo a lei autorizadora) trace regras específicas para os bens, limitando o poder de ação dos administradores da empresa. No silêncio da lei, entretanto, vale o que estipularem o estatuto da empresa e as resoluções emanadas de sua diretoria.

No caso de extinção da entidade, a regra é que, liquidadas as obrigações por ela assumidas em face de 3ºs, o patrimônio seja incorporado à pessoa controladora, qualificando-se então como públicos esses bens após a incorporação.

PESSOAL

Regime trabalhista comum – CLT.

Vínculo de natureza contratual.

Competência da Justiça do Trabalho (art. 114, CF).

Concurso público.

Para esses empregados não incidem as regras protetivas especiais dos servidores públicos, como, por exemplo, a estabilidade estatutária. Mesmo tendo sido aprovado por concurso, incidem as regras da CLT que disciplinam a formação e a rescisão do contrato de trabalho.

Regras para os empregados públicos:

Não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas;

São equiparados a funcionários públicos para fins penais;

São considerados agentes públicos para os fins de incidência das diversas sanções na hipótese de improbidade administrativa.

ATOS E CONTRATOS

Como regra, os atos praticados por essas entidades são atos jurídicos de direito privado, sendo, portanto, submetidos às regras de Direito Civil e Empresarial, fato consentâneo com o tratamento constitucional dado à matéria.

Os atos jurídicos praticados no exercício da função delegada hão de considerar-se atos administrativos e, portanto, suscetíveis de controle através de mandado de segurança e ação popular.

S. 333/STJ – cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Não obstante, os ajustes firmados por essas entidades tendo por objeto a delegação de algumas de suas atividades institucionais têm sido considerados contratos de direito privado, regidos basicamente pelas normas de direito civil e empresarial, e só subsidiária e excepcionalmente por normas de direito público.

A lei 8666, sem fazer qualquer distinção sobre as atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista, determinou expressamente que ambas, dentre outras pessoas administrativas, ficariam sujeitas ao regime nela instituído.

A licitação é obrigatória também para EP e sem. A Lei 8666, todavia, abre ensejo a que as entidades editem regulamentos próprio, publicados e aprovados pela autoridade de nível superior, os quais deverão observar, no entanto, as regras básicas do Estatuto.

Quando editada a lei prevista no art. 173, §1º, da CF, as normas da 8666 passarão a ser aplicadas apenas supletivamente.

FALÊNCIA E EXECUÇÃO

Com o advento da lei 11.101, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, a matéria, ao menos em termos de direito positivo, ficou definitiva. Dispõe que a lei não se aplica a empresa pública e sociedade de economia mista (independentemente da atividade que desempenhem). O Autor entende como infeliz a opção do legislador.

O regime de execução e penhora continua sendo aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da atividade que desempenhem. Munido de título executivo judicial ou extrajudicial, o credor pode ajuizar normalmente a ação de execução; e, não pago o débito no prazo legal, deve o juiz ordenar a penhora dos bens necessários à garantia do juízo e do credor. Se ligar nas decisões que admitem restrições quando se tratar de entidade que realiza serviço público.

A execução por quantia certa fundada em título judicial contra as referidas pessoas não mais se formaliza por processo autônomo, representando atualmente apenas a fase final do processo de conhecimento. Impugnação ao invés de embargos do devedor.

Recaindo a penhora sobre a renda ou determinados bens, caberá ao diretor depositário apresentar a forma de administração e o regime de pagamento, como prevê o art. 678, parágrafo único, do mesmo Código.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Se o objeto da atividade for a exploração de atividade econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e empresarial), a norma constitucional não incidirá; em conseqüência, a responsabilidade será a subjetiva, regulada pela lei civil. Se, ao contrário, executarem serviços públicos típicos, tais entidades passam a ficar sob a égide da responsabilidade objetiva prevista na Constituição.

Seja qual for a natureza da sociedade de economia mista ou da empresa pública, o Estado, vale dizer, a pessoa federativa a que estão vinculadas a entidade, é sempre responsável subsidiário (não solidário!).

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Campos

ORGANIZAÇÕES COLABORADORAS (OU PARCERIAS)

Existem pessoas privadas instituídas pelas fórmulas de direito privado, às quais pode ser atribuído o encargo da prestação de serviços públicos no regime de parceria com a Administração Pública.

Estão juridicamente vinculadas com o Estado, mas o instrumento de formalização da parceria tem natureza de verdadeiros convênios.

O regime de cooperação está delineado, portanto, na própria lei e alcança especificamente a entidade por ela instituída. Já os regimes de parceria, desenvolvidos mais recentemente, permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram títulos jurídicos especiais, através dos quais recebem a qualificação de organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público.

SÚMULAS DO STF

S. 340 – desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

S. 516 – o Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.

S. 517 – as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal, quando a União intervém com o assistente ou opoente.

S. 556 – é competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

S. 620 – a sentença proferida contra autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa. PREJUDICADA.

SÚMULAS VINCULANTES

SV. 27 – compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionárias de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

S. 39 – prescreve em vinte anos (MUDOU, AGORA SÃO APENAS 10 ANOS!!!!!) a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.

S. 42 – compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

S. 45 – no reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

S. 224 – excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos, e não suscitar conflito.

S. 270 – o protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal.

S. 324 – compete à Justiça Federal processar e julgar ações de que participa a Fundação Habitacional do Exército, equiparada a entidade autárquica federal, supervisionada pelo Ministério do Exército.

S. 330 – cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por sociedade de economia mista ou empresa pública.

S. 365 – a intervenção da União como sucessora da rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo Estadual.

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Campos

OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS VINCULADAS AO ESTADO

Existem algumas pessoas jurídicas que, embora não integrando o sistema da Administração Indireta, cooperam com o governo, prestam inegável serviço de utilidade pública e se sujeitam a controle direto ou indireto do Poder Público.

Em seu perfil existem, como não podia deixa de ser, alguns aspectos inerentes ao direito privado e outros que as deixam vinculadas ao Estado. A despeito da imprecisão do conceito, como vimos, poderíamos tranquilamente enquadrá-las na categoria das entidades paraestatais.

PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL

(SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS)

São aquelas entidades que colaboram com o PP, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.

São pessoas jurídicas de direito privado.

Não integram a Administração Indireta, razão por que seria impróprio considerá-las pessoas administrativas.

Podem assumir o formato de categorias jurídicas conhecidas, como fundações ou associações, ou um delineamento jurídico especial, insuscetível de perfeito enquadramento naquelas categorias, como, aliás, vem ocorrendo com várias delas.

CRIAÇÃO

Criação depende de lei autorizadora.

Recebem recursos oriundos de contribuições pagas compulsoriamente, e obrigações dessa natureza reclamam previsão em lei.

Personalidade tem início com a inscrição de seu estatuto no cartório próprio.

Estatutos delineados através de regimentos internos, normalmente aprovados por decreto do Chefe do Executivo.

OBJETO

Prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certos grupamentos sociais ou profissionais.

Ex: SESI, SESC, SENAI e SENAC.

Os serviços sociais autônomos autorizados mais recentes vêm apresentando características diferentes das verificadas nos modelos clássicos, a exemplo de:

Nas entidades mais recentes, o Presidente é o nomeado pelo Presidente da República; nas anteriores, a autoridade maior é escolhida por órgãos colegiados internos;

Naquelas, a supervisão compete ao Poder Executivo; nestas, inexiste tal supervisão;

De outro lado, é prevista a celebração de contrato de gestão com o governo, o que também não existe para os serviços sociais anteriores;

Por fim, contempla-se, para aquelas, a inclusão de dotações consignadas no Orçamento-Geral da União; os serviços sociais clássicos, todavia, não recebem recursos diretos do erário.

RECURSOS FINANCEIROS

Recursos oriundos de contribuições parafiscais.

Tais recursos, compulsórios, estão vinculados aos objetivos institucionais definidos na lei, constituindo desvio de finalidade quaisquer dispêndios voltados para fins outros que não aqueles.

AUSÊNCIA DE FINS LUCRATIVOS

Os valores remanescentes dos recursos que a elas são distribuídos constituem superávit (e não lucro) e devem ser revertidos para os mesmos objetivos, visando a sua melhoria, aperfeiçoamento e maior extensão.

CONTROLE

As pessoas de cooperação governamental submetem-se a controle pelo PP, na forma definida em lei, estando sempre vinculadas à supervisão do Ministério em cuja área de competência estejam enquadradas, pois arrecadam contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório, caracterizadas como dinheiro público.

As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidos na legislação pertinente a cada um.

Prestam contas ao Tribunal de Contas, na forma e nas condições fixadas por resoluções reguladoras da matéria, expedidas pelo mesmo Colegiado.

OUTROS ASPECTOS DO REGIME JURÍDICO

Sujeitam-se basicamente às regras de direito privado.

Normas de direito público quando envolve a utilização de recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais.

Praticam atos de direito privado, mas se algum ato for produzido em decorrência do exercício de função delegada estará ele equiparado aos atos administrativos e, por conseguinte, sujeito a controle pelas vias especiais, como a do mandado de segurança.

O TCU entende que não se aplica a Lei 8666 pelas seguintes razões:

O art. 22, XXVII, da CF, só dirige o princípio da obrigatoriedade da licitação à administração direta e indireta, na qual não estão as pessoas de cooperação governamental;

A lei 8666 não poderia alargar o seu alcance para abrangê0las em seu raio de incidência;

A expressão entidades controladas só é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 243, §2º, da Lei 6404.

A solução adotada pelo TCU foi a de que tais entidades não têm inteira liberdade na matéria, devendo observar os princípios gerais e básicos da licitação pública, como a legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e competitividade, entre outros, os quais estão expressos, aliás, na Lei 8666, embora se tenha permitido que a edição de regulamentos próprios, dotados de menor complexidade procedimental, como o admite a lei de licitações no art. 119 e seu parágrafo único. A solução, desse modo, culminou por harmonizar-se com esse dispositivo legal.

Competência da Justiça Estadual.

Súmula 516/STF – O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.

Entende-se que mandado de segurança contra ato de agente de qualquer dessas pessoas deva ser processado e julgado no foro estadual de natureza cível, normalmente as varas cíveis, a menos que a organização judiciária estadual aponte juízo específico diverso.

O Tribunal de Contas da União entende que os dirigentes dessas entidades têm limitação remuneratória, na forma do art. 37, XI, da Constituição Federal. O Autor discorda desse posicionamento.

A bem da verdade, e com absoluto acerto, o TCU acolheu, por maioria, Recurso de Reconsideração para excluir do limite remuneratório os salários de dirigentes do SEBRAE, o que torna extensiva a decisão aos demais serviços sociais autônomos.

TCU, em algumas vezes, se posicionou a favor de concurso. O Autor discorda.

Para o Autor, o recrutamento de seu pessoal deve obedecer apenas os critérios por elas estabelecidos.

Outra decisão do TCU que, da mesma forma, parece ao Autor inteiramente equivocada, reside na recomendação para que os membros dos Conselhos federal e estaduais das entidades sejam incluídos na relação dos responsáveis por prestações de contas, bem como que entreguem cópia de suas declarações de bens e rendimentos.

Os serviços sociais autônomos NÃO integram a Administração Indireta.

PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS

A Constituição deu às pessoas de cooperação governamental tratamento privilegiado no que toca à incidência de impostos. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

Imunidade tributária no caso de patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

É devido o pagamento de taxas e de contribuições.

A imunidade limita-se apenas aos impostos sobre a renda, o patrimônio ou os serviços das entidades, mas não alcança, logicamente, impostos de natureza diversa. Por último, a imunidade só abrange as atividades estritamente vinculadas aos fins essenciais das entidades, tal como se dá com as autarquias (IMUNIDADE CONDICIONADA).

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Campos

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

CONTROLE JUDICIAL

As fundações públicas de direito público podem dar origem a atos de direito privado e a atos administrativos. Os primeiros serão socorridos pelas vias comuns, enquanto que os segundos podem ser controlados por meio das vias específicas, como o mandado de segurança e a ação popular.

Fundações públicas de direito privado, quando praticarem ato no exercício de função delegada do PP, esse ato se caracterizará como administrativo e, como tal, sujeito a controle também pelas mesmas vias especiais acima mencionadas.

FORO DOS LITÍGIOS

Quando de direito público, mesmas condições das autarquias.

Quando de direito privado, mesmas condições das sociedades de economia mista e das empresas públicas.

ATOS E CONTRATOS

Quando de direito público, mesmas condições das autarquias.

Quando de direito privado, em regra, os atos praticados serão de natureza privada. Só serão considerados atos administrativos aqueles praticados no exercício de função delegada pelo Poder Público. Em relação aos contratos, deveriam elas celebrar ajustes regulados pelo direito privado, tal como ocorre com as demais pessoas privadas. Todavia, o art. 1º, parágrafo único, da Lei 8666 determinou sua aplicação também às fundações públicas, sem fazer qualquer distinção sobre a natureza dessas entidades. Assim sendo, não só se obrigam a realizar licitação, como também têm seus contratos regidos pelas respectivas normas daquele diploma.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Art. 37, §6º, são civilmente responsáveis por atos de seus agentes tanto as pessoas jurídicas de direito público como as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Responsabilidade objetiva.

Fundações: responsabilidade primária. A pessoa estatal instituidora responde subsidiariamente, só se tornando responsável se e quando a fundação for incapaz de reparar integralmente os prejuízos.

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Campos

Autarquia- Continuação do post anterior

RESPONSABILIDADE CIVIL

Art. 37, § 6º – responsabilidade objetiva do Estado. Admite-se que a autarquia exerça direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano, mas a responsabilidade civil deste só se configurará se houver comprovação de que agiu com dolo ou culpa.

PRERROGATIVAS AUTÁRQUICAS

Imunidade tributária: o art. 150, § 2º, da CF, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. A imunidade para as autarquias tem natureza condicionada.

Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas. Pagamento por sistema de precatórios judiciais, e a execução obedece a regras próprias da legislação processual.

Imprescritibilidade de seus bens.

Prescrição qüinqüenal.

Créditos sujeitos à execução fiscal.

Principais situações processuais específicas:

Por ser Fazenda Pública, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer;

Sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias e as que julgarem procedentes embargos à execução de dívida ativa promovida pela FP, nesta, como já mencionado acima, incluídas as autarquias.

OBS: inexistirá a prerrogativa, contudo, quando o valor discutido na ação ou a importância da dívida ativa na execução não excederem a 60 salários mínimos, ou a decisão tiver fundamento em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula de qualquer tribunal superior competente, hipóteses em que a pessoa pública interessada terá que interpor o respectivo recurso voluntário, se quiser ver suas razões apreciadas na instância superior.

A defesa de autarquia na execução por quantia certa fundada em título judicial se forma em autos apensos ao processo principal e por meio de embargos do devedor, conforme dispõem os arts. 741 a 743 do Código de Processo Civil.

AGÊNCIAS AUTÁRQUICAS REGULADORAS E EXECUTIVAS

Foram criadas autarquias em regime especial, convencionalmente denominadas de agências, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada.

Agências reguladoras: com função básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização;

Agências executivas: execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado.

Trata-se de autarquias com relativa independência que a ordem jurídica lhes conferiu em aspectos técnicos, administrativos e financeiros.

AGÊNCIAS REGULADORAS

Às agências reguladoras, foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização.

Prevenção contra a prática de abuso de poder econômico.

Existem autarquias que, por mais que não tenham a nomenclatura de agência reguladora, é assim considerada pela função de controle que executa, bem como pelas demais similaridades quanto à fisionomia jurídica das entidades.

Teoria da captura.

Em controvérsia apreciada pelo Judiciário, já se decidiu no sentido de obstar a nomeação, para vagas do Conselho Consultivo de agência reguladora, destinadas à representação de entidades voltadas para os usuários, de determinadas pessoas que haviam ocupado cargos em empresas concessionárias, tendo-se inspirado a decisão na evidente suspeição que o desempenho de tais agentes poderia ocasionar.

Regime dos servidores público – estatutário.

A todos os entes é lícito criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central.

Operacionalidade: visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada, diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos.

O Presidente da República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações que tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério superior.

Assegurado autonomia de gestão e disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais.

Trata-se de uma qualificação.

Nada há de inovador em qualificar-se de agência executiva a entidade autárquica que se dedique a exercer atividade estatal descentralizada, e isso pela singela razão de que esse sempre foi o normal objetivo das autarquias.

Agências executivas: INMETRO, SUDENE, SUDAM.

ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS

Lei 11.107 – na instituição de consórcios públicos, faz-se necessária a constituição de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

Associação pública – pessoa jurídica de direito público.

Trata-se de autarquia.

Formado o consórcio público com a fisionomia jurídica de associação pública – sempre para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, esta com base no art. 241, da CF – terá ela personalidade jurídica de direito público e natureza jurídica de autarquia. Consequentemente, a tais associações serão atribuídas todas as prerrogativas que a ordem jurídica dispensa às autarquias em geral.

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Campos

No último post de Administração Direta e Indireta ficamos em Autarquia, lembra? E continuamos nela. Como cai muito, o assunto está bem detalhado, inclusive, resolvemos postar esta parte 3 em duas partes. “Como é que é?” Você pergunta. A gente responde: autarquia é um assunto grande, então para não tornar o post muito extenso, nem deixar autarquia dividida demais, postaremos uma parte agora e outra mais tarde. Nos próximos dias, mais de Administração Indireta e Direta. Certo? Então tá.

Autarquia- Continuação

Quanto ao Regime Jurídico (Autarquias de Regime Especial)

Autarquias comuns e especiais.

Lei 5540 – as universidades e estabelecimentos de ensino, quando oficias, se constituem em autarquias de regime especial ou em fundações de direito público.

Agências reguladoras – autarquias de controle.  Regime especial: poder normativo técnico; autonomia decisória; independência administrativa; autonomia econômico-financeira.

Poder normativo técnico: poder regulamentar mais amplo. O poder normativo técnico não pode deixar de submeter-se a controle administrativo e institucional. Deslegalização: circunstância em que se formaliza por atos administrativos regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei. Não há transferência do poder legiferante a órgãos ou pessoas da Administração, mas tão-somente o poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica, que, por ser extremamente particularizada, não poderia mesmo estar disciplinada na lei. O que se exige é que as escolhas da Administração regulatória tenham suporte em elementos concretos e suscetíveis de aferição.

A autonomia decisória: os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no âmbito interno, sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa à qual está vinculada a autarquia.

Abrange tanto os conflitos surgidos no âmbito de concessionários, permissionários ou outras sociedades empresariais entre si, como também aqueles decorrentes da relação entre tais pessoas e os usuários dos serviços e atividades por elas executados.

PARECER NORMATIVO DA AGU: A despeito desse aspecto especial das citadas entidades (autonomia decisória), tem havido entendimento no sentido da possibilidade de os Ministérios exercerem poder revisional, de ofício ou por provocação (recurso hierárquico impróprio), sobre os atos das agências quando ultrapassados os limites de sua competência ou contrariadas políticas públicas do governo central.

Independência administrativa: alguns de seus dirigentes têm investidura a termo, ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando à mercê de critério político do Ministério supervisor, nem da usual e condenável prática da descontinuidade administrativa, tão prejudicial às metas que as instituições buscam alcançar. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal.

Ainda que aos dirigentes das agências reguladoras seja assegurada relativa estabilidade, ocupam, na verdade, cargos em comissão, com a peculiaridade de ser a investidura a tempo certo. Sua função é eminentemente administrativa. Estão alojados na categoria dos servidores públicos comuns de regime especial.

Finalmente, a autonomia econômico-financeira demonstra que essas autarquias têm recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins a que a lei as destinou.

Instituição das taxas de regulação. TAXA. A base de cálculo dessa taxa é a receita auferida pelo concessionário, e em relação a tal aspecto não há vulneração do art. 145, § 2º, da CF – que veda que as taxas tenham a mesma base de cálculos dos impostos – tendo em vista que a lei utiliza o faturamento apenas como critério para a incidência de taxas fixas.

PATRIMÔNIO

Art. 98, CC – são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Os bens das autarquias abrigam os mesmos meios de proteção atribuídos aos bens públicos em geral.

PESSOAL

Regime jurídico único. A EC 19 suprimiu o regime jurídico único. O novo texto foi suspenso por decisão do STF, retornando o regime jurídico único.

Para o Autor, a autarquia deve adotar o mesmo regime estabelecido para os servidores da AD.

CONTROLE JUDICIAL

Se um ato praticado por agente autárquico viola direito líquido e certo de 3º, é considerado ato de autoridade para fins de controle de legalidade por MS.

Insindicabilidade do mérito administrativo também para os atos provenientes das autarquias.

FORO DOS LITÍGIOS JUDICIAIS

Autarquias federais – Justiça Federal.

A despeito de alguma hesitação dos estudiosos, a OAB, no entender do Autor, se sujeita à Justiça Federal: primeiro porque, embora seja uma entidade sui generis, tem anatureza jurídica de autarquia, como vimos anteriormente; segundo porque sua função institucional consiste no controle e fiscalização de profissão, matéria intimamente ligada à União Federal – pessoa dotada de competência privativa para legislar sobre as condições para o exercício de profissões, como registra o art. 22, XVI, da Constituição.

Justiça Federal para julgar MS contra agentes autárquicos.

Ver SV 27. Quando agência reguladora federal intervêm no processo onde litigam usuários-consumidores e concessionárias de serviços públicos – justiça federal.

A despeito dessas regras gerais, há a previsão de foro específico para as causas relativas à falência, a acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho.

Se autarquia federal, em ação de execução que tramita perante a Justiça Estadual, postula preferência de crédito, subsiste essa competência, não sendo o feito, consequentemente, deslocado para a Justiça Federal. S. 270 do STJ.

Se o regime dos servidores for estatutário – justiça comum.

Se o regime dos servidores for celetista – justiça do trabalho. A mesma justiça trabalhista será competente quando o litígio tiver origem em fato ocorrido anteriormente à eventual transferência do servidor trabalhista par ao regime estatutário por imposição legal.

Autarquias estaduais e municipais – vara especializada, se houver, de acordo com o regime interno do determinado Tribunal.

ATOS E CONTRATOS

Pode a autarquia realizar atos e firmar contratos de natureza privada. Porém, trata-se de exceção!

Em regra, os atos das autarquias são típicos atos administrativos, revestindo-se das peculiaridades próprias do regime de direito público ao qual se submetem. Devem conter todos os requisitos de validade e são privilegiados pela imperatividade, presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e exigibilidade.

Os atos dos agentes autárquicos estão sujeitos a controle judicial, inclusive por MS ou ação popular.