ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

A expressão “ato da Administração” tem sentido mais amplo do que a expressão “ato administrativo”.

Como atos da Administração podemos citar:

1.  os atos regidos pelo direito privado – são os que a Administração pratica se nivelando ao particular, abrindo mão de sua supremacia de poder;

2.  os atos materiais (Hely Meirelles e Cretella Júnior os chamam de “fatos administrativos”) – todas as realizações materiais da Administração, em cumprimento a alguma decisão administrativa. O ato material ou fato administrativo é sempre conseqüência do ato administrativo que o determina.

3.  os atos políticos, que estão sujeitos ao regime jurídico-constitucional, são os praticados com margem de discrição e diretamente em obediência à Constituição, no exercício de função puramente política;

4.  os atos administrativos propriamente ditos.

2. ATO ADMINISTRATIVO: CONCEITO

Hely Meirelles, como de resto os melhores administrativistas pátrios, constrói o seu conceito a partir da noção de ato jurídico, de que o ato administrativo é espécie.

Ato administrativo, afirma, “é toda manifestação unilateral de vontade da Administração que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si mesma.”

Vale destacar, no conceito, os seguintes elementos:

Manifestação unilateral de vontade;

Administração Pública agindo na qualidade de Administração Pública;

Produção de efeitos.

É oportuno ressaltar que, para Hely Meirelles, o ato administrativo, como dito, é espécie do ato jurídico, acrescentando-se a finalidade pública, que é própria da espécie. Para outros, o que o distingue dos demais atos jurídicos é a presença da potestade pública, agindo com prerrogativas próprias do poder público. Há, ainda, os que apontam como caráter distintivo o regime jurídico administrativo.  Cretella Júnior apresenta como notas típicas do ato administrativo o agente (que é sempre o poder público ou pessoa que o represente) e a matéria administrativa.

Apesar de posições divergentes, como a de Celso Antônio, por exemplo, grande parte dos administrativistas (Di Pietro, Marcelo Caetano, Régis Fernandes de Oliveira e outros) reserva a expressão ato administrativo apenas para os marcados pela unilateralidade.

3. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

1. Competência

“Poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções”. Simplesmente, poder legal para agir, para praticar determinados atos.

2. Finalidade

“O objetivo de interesse público a atingir”. É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato.

Em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público.

Em sentido estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei. Nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei.

Seja desatendido o seu fim de interesse público (sentido amplo), seja infringida a finalidade legal do ato (sentido estrito), para satisfazer a objetivo diverso daquele que a lei lhe previu, ocorre o que chamamos “desvio de poder” ou “desvio de finalidade”.

3. Forma

“O revestimento exteriorizador do ato”, averba Hely Meirelles. No Direito Privado a liberdade de forma é a regra; no Direito Público, é a exceção. Assim, todo ato administrativo é, em princípio, formal. A forma usual é a escrita, mas existem outras formas possíveis, como lembra Diógenes Gasparini: a oral, a pictórica, a eletromecânica, a mímica.

Os doutrinadores acima citados distinguem forma de formalidade. A professora Di Pietro, porém,  inclui no conceito de forma não só a exteriorização do ato mas todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade.

Vale ainda lembrar que, por expressão previsão do ordenamento jurídico, o silêncio pode ser considerado ato administrativo, apesar de opiniões em contrário.

4. Motivo

“O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo.”

A propósito do motivo do ato, convém lembrar a TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. De acordo com essa teoria, o ato só será válido se os motivos invocados para sua prática, sejam eles exigidos por lei, sejam eles alegados facultativamente pelo agente público, realmente ocorreram e o justificavam. Portanto, a invocação de motivos falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato, ou seja, a desconformidade entre os motivos invocados e a realidade acarreta a invalidade do ato praticado.

Não se confundem motivo e motivação. O primeiro, é o pressuposto de fato que leva a Administração a praticar o ato; a motivação, é a exposição do motivo, das razões que levaram à Administração à prática do ato. A motivação diz respeito às formalidades do ato.

5. Objeto

“O objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta, simplesmente, situações preexistentes.” É o que o ato é em si. É o que o ato prescreve, dispõe. É o efeito jurídico imediato que o ato produz. O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito administrativo. O mérito administrativo, para Hely Meirelles, consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. A professora Di Pietro, afirma, resumidamente, que mérito é o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade. E acrescenta: só existe nos atos discricionários. Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o mesmo tema, assim se pronuncia: “mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada.”

Diga-se, ainda, que o objeto dos atos administrativos deve ser certo, lícito, materialmente possível e moral.

Convém destacar que os três primeiros são elementos vinculados de todo ato administrativo, conforme posição doutrinária predominante.

A posição de Celso Antônio Bandeira de Mello diverge da  Hely Meirelles, por conceber os atos administrativos como tendo apenas dois elementos. Todavia, para o concurso em perspectiva deve ser considerada a posição tradicional, acima referida.

É possível identificar três fases pelas quais os direitos sociais passaram. Ocorreram após o advento da CF/88. Na primeira fase, tivemos uma espécie de ausência de normatividade. Essas normas de direito sociais não geravam direito subjetivos, não podiam ser exigidas em face do Estado.

Houve uma completa reformulação desse quadro. Houve uma segunda fase chamada de judicialização excessiva dos direitos sociais. Ou seja, os direitos sociais passaram a ser conferidos na esfera judicial. O judiciário passou a atuar de forma marcante quanto a esses direitos. Esta segunda fase é uma fase em que não havia muitos critérios para essas decisões judiciais.

Na terceira fase, muito recente, busca-se parâmetros e critérios para a concessão de direitos na área da saúde. Foram realizadas audiências públicas nas quais profissionais de saúde contribuíram para estabelecer parâmetros. Uma das decisões foi a STA 175/CE que procurou estabelecer parâmetros para o fornecimento de medicamentos pelo Judiciário. Estas decisões envolvem um custo. Por isso, a relevância de se estabelecer parâmetros. Os recursos do Estado não são ilimitados. Os Poderes Executivo e Legislativo devem fazer “escolhas trágicas” (Guido Calabresi), de forma a priorizar determinados direitos sociais (ou se constrói escola ou hospital, por exemplo).

Toda decisão alocativa de recurso sai do orçamento do Estado, sendo retirado a verba de alguma outra área, deixando de ser atendida, por exemplo, da educação para a compra de medicamentos.

Argumentos em relação à intervenção judicial:

Reserva do Possível: Essa expressão surgiu no direito alemão no Tribunal Constitucional Federal em 1972 (caso “Numerus Clausus”). Nem tudo aquilo que é desejável pode ser atendido pelo Estado.

Três dimensões devem ser consideradas (Ingo Sarlet):

1ª) É chamada de possibilidade fática. Consiste na disponibilidade de recursos necessários à satisfação das prestações de direitos sociais. Tem que haver recurso suficiente capaz de cumprir aquela prestação, pois senão ficaria “fora do possível” obrigar o Estado a fazer algo que não tem condições de realizar. Um dos parâmetros é a universalização da prestação (decorre do princípio da isonomia).

2ª) Possibilidade jurídica. Envolve a existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas e análise das competências federativas. Não pode servir como uma barreira absoluta. O Estado simplesmente deixaria de designar determinada verba.

3ª) Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação.

Pergunta: De quem é o ônus argumentativo no caso da reserva do possível? É alegada, numa ação judicial, pelo Estado em matéria de defesa. Tem de provar de forma objetiva de que não tem condições de cumprir a prestação requerida. Para que tenha valia, o Estado tem que haver demonstração cabal de que não há recurso orçamentário para realizar a prestação.

Cedido pelo professor auxiliar Pablo Francesco

A mulher, conforme o ministro, é vulnerável quando se trata de constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. “Não há dúvida sobre o histórico de discriminação por ela enfrentado na esfera afetiva. As agressões sofridas são significativamente maiores do que as que acontecem – se é que acontecem – contra homens em situação similar”, avaliou.

Para o ministro, a Lei Maria da Penha “retirou da invisibilidade e do silêncio a vítima de hostilidades ocorridas na privacidade do lar e representou um movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo a reparação, a proteção e a justiça”. Ele entendeu que a norma mitiga realidade de discriminação social e cultural “que, enquanto existente no país, legitima a adoção de legislação compensatória a promover a igualdade material sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gênero masculino”, ressaltando que a Constituição Federal protege, especialmente, a família e todos os seus integrantes.

No entanto, o relator apontou que o ordenamento jurídico brasileiro prevê tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como é o caso do idoso, da criança e do adolescente.

O ministro Marco Aurélio considerou constitucional o preceito do artigo 33, da Lei 11.340/2006, segundo o qual enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, “observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente”. Ele ressaltou não haver ofensa ao artigo 96, inciso I, alínea “a” e 125, parágrafo 1º, da CF, mediante os quais se confere aos estados a competência para disciplinar a organização judiciária local.

“A Lei Maria da Penha não implicou obrigação, mas a faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica contra a Mulher”, salientou o ministro, ao lembrar que não é inédita no ordenamento a elaboração de sugestão, mediante lei federal, para a criação de órgãos jurisdicionais especializados em âmbito estadual. Nesse sentido, citou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a Lei de Falência, entre outros.

Assim, o relator entendeu que, por meio do artigo 33, da Lei 11.340/06, não se criam varas judiciais, não se definem limites de comarcas e não se estabelecem um número de magistrados a serem alocados aos Juizados de Violência Doméstica e Familiar, “temas evidentemente concernentes às peculiaridades e circunstâncias locais”. “No preceito, apenas se faculta a criação desses juizados e se atribui ao juiz da vara criminal a competência cumulativa das ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra mulher ante a necessidade de conferir tratamento uniforme especializado e célere em todo o território nacional sobre a matéria”.

O entendimento do relator quanto à ADC 19 foi acompanhado pelos demais ministros da Corte.

FONTE: STF / Notícias

A) alienação de obras de arte, bens inservíveis para a Administração e imóveis remanescentes de desapropriação.

B) alienação de bens móveis inservíveis para a Administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados e imóveis cuja aquisição tenha derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento.

C) alienação de bens móveis ou imóveis, inservíveis para a Administração ou adquiridos em execução judicial, com valor limitado a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

D) alienação de bens móveis, com valor limitado a R$ 80.000,00, imóveis com valor limitado a R$ 150.000,00 e obras de arte de qualquer valor.

E) fornecimento de bens e serviços de natureza comum e alienação de bens de pequeno valor.

As hipóteses em que se pode utilizar o leilão está no §5º do art. 22 da lei 8.666, “§ 5o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”. Diante desse conceito a assertiva correta é a letra B.
Contudo, a letra A está errada, porque o leilão não é utilizado para vender obras de arte inservíveis, na verdade, a lei 8.666 não disciplina essa possibilidade de alienação de obra de arte, nem imóveis oriundos de desapropriação. As letras D e C estão erradas, porque os limites que elas preveem não se aplicam ao leilão. A assertiva E está errada, porque primeiro está em desacordo com o parágrafo anterior mencionado, além disso, o texto tenta confundir com a hipótese do pregão, o qual é utilizado para a aquisição de bens e serviços de natureza comum.

Cedido pelo professor auxiliar Rafael Dias

Para mais informações, é só clicar aqui.

A improbidade administrativa segundo a Lei n. 8429/92 ocorre quando se praticam atos que ensejam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da administração, definidos no artigo 37, § 4°, da CF, entre os quais está incluída a moralidade, a legalidade, a impessoalidade a publicidade e a eficiência, além de outros que estão distribuídos por toda a Legislação Maior.

Assim, improbidade administrativa é auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade na Administração Pública praticando qualquer uma das três espécies que a Lei que a regula prevê, abaixo descrita.

Espécies de improbidade administrativa:

a) atos que importam em enriquecimento ilícito.
b) atos que produzem prejuízo ao erário.
c) atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Os atos que importam em enriquecimento ilícito são (segundo a Lei):

I) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função ou emprego, ou atividades nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;
II) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
III) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;
IV) utilizar, em obra ou serviço particular, veículo, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer atividade ilícita, ou aceitar promessas de tal vantagem;
VI) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta Lei;
VII) adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII) aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade.
IX) perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza.
X) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado.
Xl) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei.
XII) usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

Os atos que causam prejuízo ao erário:

1) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.
2) permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.
3) doar a pessoa física ou jurídica, bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie.
4) permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bens integrantes do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviços por parte delas, por preço inferior ao de mercado.
5) permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado.
6) realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantias insuficientes ou inidôneas.
7) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
8 ) frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.
9) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
10) agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.
11) liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
12) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.
13) permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Aos atos que atentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, destacando-se os que seguem:

a) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
b) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.
c) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deve permanecer em segredo.
d) negar publicidade aos atos oficiais.
e) frustrar a licitude de concurso público.
f) deixar de prestar contas quando obrigado a fazê-lo.
g) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço da mercadoria, bem ou serviço.

É oportuno mencionar que a Lei 8.429/92, Improbidade administrativa, não define crimes. E que a sanção cominada na Lei é de natureza política ou civil, independentemente das sanções penais, civis e administrativas.

Passaremos, então, a analisar as sanções para cada ato de improbidade administrativa prevista na Lei 8.429-92.

Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito estão sujeitos às seguintes cominações:

1) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
2) ressarcimento integral do dano, quando houver;
3) perda da função pública;
4) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
5) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
6) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Na ocorrência da prática de atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, as sanções são:

I) ressarcimento integral do dano, se houver;
II) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;
III) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
IV) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
V) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditício, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Por fim, a prática de atos de improbidade, que atentam contra a moralidade e demais princípios da administração, acarreta como sanção:

1) ressarcimento integral do dano;
2) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
3) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;
4) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Em fim, como visto, a Lei 8.429/92 apresenta um instrumento eficaz para assegurar a probidade administrativa, preservando, assim, a incolumidade do patrimônio público e o respeito aos princípios da administração, com o ressarcimento do erário, a punição dos culpados e o afastamento temporário dos agentes que incidiram em improbidade administrativa de qualquer uma das três espécies.

Bons Estudos!

Material cedido pela professora auxiliar Catarina Albuquerque